Danıştay 2. Daire E.2021/8264 K.2023/323

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/8264
Karar No : 2023/323

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : ... Genel Müdürlüğü

**VEKİLİ:** Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

**VEKİLİ:** Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 09/01/2019 günlü, E:2016/23050, K:2019/175 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; polis memuru olarak görev yapan davacının, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde yer alan "dolandırıcılık" suçunu işlediğinden bahisle meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali ile işlem nedeniyle açıkta geçen süreye ilişkin maaş ve parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; soruşturma raporu ve dava dosyasının birlikte değerlendirilmesinden, yapılan soruşturma sonucu davacının "dolandırıcılık" suçunu işlediği ve iyi halinin bulunmadığı gerekçesiyle alt ceza uygulamasına gidilmeden tesis edilen Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine hükmedilmiştir.
Daire Kararının Özeti : Danıştay Beşinci Dairesinin 09/01/2019 günlü, E:2016/23050, K:2019/175 sayılı kararıyla; davacının, disiplin cezasına konu fiili nedeniyle... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla "Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık" suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, bu kararın Yargıtay nezdinde temyiz edildiği ve kesinleşmemiş olduğunun görüldüğü; her ne kadar davacının Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde sayılmış olan "dolandırıcılık" suçunu işlediği gerekçesiyle meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş ve davacı hakkında dolandırıcılık suçundan devam eden bir ceza yargılamasının mevcut olmadığı görülmüş ise de, davacının meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına neden olan fiili ile ilgili olarak anılan Tüzüğün 8/6. maddesinde sayılmış bir diğer suç olan "hırsızlık" suçundan mahkumiyetinin bulunduğu, bu suçun da 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış olması nedeniyle, davacının bu fiili işleyip işlemediğinin ancak ceza mahkemesince verilecek kararın kesinleşmesi sonucunda belirlenebileceği; bu durumda söz konusu ceza yargılamasının sonuçlanıp sonuçlanmadığı hususunun İdare Mahkemesince araştırılması ve davacı hakkındaki ceza yargılaması sonuçlandıktan sonra disiplin cezasına konu fiilin işlenip işlenmediği konusunda yeniden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle, bozulmuştur.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; davacının disiplin cezasına konu fiilleri sübuta erdiğinden, eylemine uyan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi uyarınca tesis edilen meslekten çıkarma cezasının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek, Danıştay Beşinci Dairesince verilen bozma kararının düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 09/01/2019 günlü, E:2016/23050, K:2019/175 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE

**GEREKÇE:**
MADDİ

**OLAY:**
Polis memuru olarak görev yapan davacı hakkında, T.T. isimli vatandaşın, BİMER'e gönderdiği şikayet dilekçesinde, eşi H.T.'nin davacı tarafından tehdit, şantaj ve duygusal istismar yoluyla etki altına alınarak, maaşının ve birikimlerinin davacının hesabına aktarılmak suretiyle dolandırıcılığa maruz bırakıldığını belirtmesi üzerine, davacı hakkında disiplin soruşturmasına başlanılmıştır.
Yapılan disiplin soruşturması sonucunda davacının, T.T. isimli vatandaşın eşi olan H.T. ile gönül ilişkisi kurarak kendisine para aktardığı, Kırıkkale ilinde bulunan H.T.'ye ait arsayı, H.T.'den vekalet alarak sattığı, yine H.T.'yi kandırarak T.T.'nin iş yeri vasıtasıyla kendi hesabına 42.243,20 TL aktarttığı ve Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde yer alan "dolandırıcılık" suçu sübuta erdiğinden bahisle, meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi üzerine işbu dava açılmıştır.



**İLGİLİ MEVZUAT:**
Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme, veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira" fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı "Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." hükmüne yer verildiğinden, dava konusu uyuşmazlığın bu Kanun uyarınca incelenip çözümlenmesi gerekmektedir.
7068 sayılı Kanun'un 8. maddesinde, disiplin cezası verilmesini gerektirecek fiiller sayma suretiyle belirtilmiş, ancak bu fiiller arasında davacının cezalandırılmasına dayanak olan "hırsızlık, dolandırıcılık" fiillerine yer verilmemiş; bir başka ifadeyle emniyet teşkilatı personelinin disiplin suç ve cezalarını düzenleyen yeni Kanun uyarınca davacıya isnat edilen eylem disiplin cezasını gerektiren bir eylem olmaktan çıkarılmıştır.
Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normları uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.
Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.
Dolayısıyla fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Ancak, lehe hükmün uygulanması amacıyla verilecek bir iptal kararının, davacının eylemine uyan başka bir disiplin cezasının uygulanmasına engel olmayacağı da açıktır.
Bu bağlamda, davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına temel olan ve Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde yer alan "hırsızlık, dolandırıcılık" fiilleri, mevcut hukuki durum itibarıyla 7068 sayılı Kanun ile herhangi bir cezai yaptırıma bağlanmayarak disiplin suçu olmaktan çıkarıldığından, davacı hakkında tesis edilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/05/2019 günlü, E:2018/1314, K:2019/2098 sayılı; 16/03/2020 günlü, E:2019/2706, K:2020/765 sayılı ve 28/01/2021 günlü, E:2020/3248, K:2021/145 sayılı kararları da bu yöndedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE;
2. ... İdare Mahkemesince verilen ...günlü, E:..., K:... sayılı kararın, 2577 sayılı Kanun’un temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49/1-b maddesi uyarınca BOZULMASINA;
3. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 14/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde; "Hırsızlık, ... dolandırıcılık ..." fiilleri meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar arasında sayılmış; 9. maddesinde memurluktan çıkarma cezası için Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.
08/03/2018 günlü, 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi ile "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re'sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." kuralı getirilmiştir.
7068 sayılı Kanun'da, Tüzük'ün 8/6. maddesinde sayılan fiillere (Hırsızlık, gasp, dolandırıcılık, irtikap, rüşvet, zimmet, ihtilas, ırza geçme, ırza tasaddi, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, kalpazanlık, kasden adam öldürme veya bu suçları işlemeye teşebbüs etmek, emniyeti suiistimal, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç tasnii, iftira) ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş; anılan Kanun'un 9. maddesinde, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiiller ile ilgili olarak 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
7068 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesinde, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren tutum ve davranışlar arasında sayılmıştır.
09/05/2014 günlü, 28995 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 16/01/2014 günlü, E:2013/110, K:2014/8 sayılı kararıyla; "Dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır." ... "İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür. Kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşılmaktadır." gerekçesiyle 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
Anayasa'nın milletvekili seçilme yeterliğini düzenleyen 76. maddesinin 2. fıkrasında "zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas" gibi suçlar, yüz kızartıcı suçlar olarak sayılmış; eylemin yüz kızartıcı olup olmadığına ilişkin belirleme yapılmıştır.
Öte yandan, idare hukuku alanında, kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. İdari işlem niteliğindeki disiplin cezasının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, lehe olan normun uygulanması ilkesinin disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise disiplin cezası ile cezalandırılacak olan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü dikkate alınmalıdır.
Bu kapsamda, davacıya isnat edilen fiilin, 657 sayılı Kanun'un "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasını gerektiren fiil ve hallerin sayıldığı 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinin (g) alt bendinde yer verilen "Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiili kapsamında olduğu, bu nedenle dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinin "Devlet memurluğundan çıkarma" cezasından daha hafif bir yaptırım olan "meslekten çıkarma" cezasını gerektirmesi nedeniyle sonraki düzenlemenin davacı açısından lehe bir hüküm getirmediği anlaşıldığından davacının eyleminin, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükmü uyarınca işin esasına yönelik olarak yapılan değerlendirmede, davalı idarece davacıya isnat edilen "dolandırılık" suçunun aynı zamanda ceza hukuku kapsamında bir suç olması ve Türk Ceza Kanunu'nda açıkça tanımlanmış olması nedeniyle yapılacak ceza yargılaması sonucunda suçun işlendiğinin sabit görülüp kişinin cezalandırılması halinde "dolandırıcılık" suçunun işlendiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.
Dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile soruşturma raporunun incelenmesinden davacının "Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık" suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının disiplin cezasıyla cezalandırılmasına neden olan "Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık" suç isnadıyla adli yargı yerinde açılan ceza davasında, ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, bu kararın Yargıtay nezdinde onanarak kesinleştiği görülmektedir.
Her ne kadar, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 8/6. maddesinde yer alan "dolandırıcılık" suçunu işlediğinden bahisle davacı meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmış ise de; davacının meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına neden olan fiili ile ilgili olarak anılan Tüzüğün 8/6. maddesinde sayılmış bir diğer suç olan "hırsızlık" suçundan mahkumiyetinin bulunması ve bu mahkumiyetinin de kesinleşmesi karşısında, tesis edilen meslekten çıkarma cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla; yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda davalı idarenin karar düzeltme istemi kabul edilerek, Danıştay Beşinci Dairesinin 09/01/2019 günlü, E:2016/23050, K:2019/175 sayılı kararı kaldırılmak suretiyle davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının onanması gerekirken bozulması yolundaki çoğunluk kararına katılmıyoruz.