Danıştay 13. Daire E.2022/3962 K.2025/8

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/3962
Karar No:2025/8

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... A.Ş.

**VEKİLİ:** Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu

**VEKİLLERİ:** Av. ..., Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:2..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 52. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak 2016 veya 2017 yılında “Yazlık İnternet 2016” paketine abone olan ve 2018 yılında da aynı paketi kullanmaya devam eden abonelere sistemsel aksaklık sonucu ücret artışı yapıldığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca, işletmeciye ... tarih ve ...sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile aynı yükümlülüğün ihlali nedeniyle idari para cezası verildiği de dikkate alınarak aynı Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrası ve “Yaptırım Ölçütleri” başlıklı 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde, 2018 yılı net satış tutarının onbinde biri (%0,01) oranında idari para cezası verilmesine ve fazladan yansıtılan tutarların abonelere iade edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemle bildirilen...tarih ve... sayılı Kurul kararı ile 589.904,92-TL tutarındaki idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davacı şirket tarafından sunulan “Yazlık İnternet Paketi Kampanyası”nın aboneler tarafından yıl içerisinde 2 veya 3 aylık kullanım süreleri ile tercih edilen, bu sürelerin sonunda hatların otomatik olarak dondurulduğu ve abone tarafından iptal edilmediği sürece her yıl aynı tarihte ve aynı süreli olacak şekilde kullanılmaya devam edilen bir hizmet olduğu, davacı işletmeci tarafından, söz konusu hizmetin sunumuna 2014 yılında başlandığı, "Yazlık İnternet Paketi" için 2014 yılından itibaren her yıl yeni bir paket oluşturularak sisteme tanımı yapıldığı, her yıl yeni ücretler ile sistemlere tanımlanan "Yazlık İnternet Paketi" için 2014-2015-2017-2018-2019-2020 yıllarında abone olan müşterilerin paket ücretlerinde herhangi bir ücret artışının yapılmadığı, ancak 2016 veya 2017 yılında pakete abone olup, 2018 yılında da aynı paketi kullanmaya devam eden abonelerin paket ücretlerinde, 2018 yılında yeni paket tanımlaması yapılırken eski paket fiyatlarının da (2016 ve 2017 yılları) değişmesi sebebiyle artış yapıldığı, bu haliyle davacı şirketin tüketici haklarına ilişkin düzenlemeye uymadığı, tüketici hak ve menfaatlerine aykırı davrandığı; her ne kadar davacı tarafından, sistemsel aksaklık sonucu sehven söz konusu artışların yapıldığı ileri sürülmüş ise de, basiretli bir tacir gibi davranması gereken davacı tarafından öngörülemeyecek, bilinemeyecek ve değerlendirilemeyecek bir durum olmadığı gibi, basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün aslında objektif bir özen ölçüsünü getirdiği ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesini gerektirdiğinden söz konusu iddiaya itibar edilmediği;
Diğer taraftan, dava konusu işlem tesis edilirken davacıya,... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile aynı yükümlülüğün ihlali nedeni ile uygulanan idari para cezası dikkate alınarak tekerrür hükmü göz önünde bulundurulmak suretiyle idari para cezası verildiği, işbu davada ihlale konu fiillerin Ocak 2018-Aralık 2019 tarihleri arasında gerçekleştiği, davalı idarece tekerrüre konu 23/11/2015 tarihli Kurul kararının tebliğ tarihinden itibaren Kasım 2018 tarihine kadar ki geçen süre göz önünde bulundurulmak suretiyle aynı yükümlülüğün üç yıl içerisinde ihlal edildiği sonucuna varılarak davacıya uygulanacak idari para cezası belirlenirken, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının %3'üne kadar arttırılabilineceğine ilişkin hüküm kapsamında değerlendirme yapılarak Aralık 2019 tarihinden bir önceki takvim yılı olan 2018 yılına ilişkin net satış tutarının dikkate alındığı;
Bu noktada, kesintisiz (mütemadi) suç kavramına değinmek gerektiği, kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradi bir davranışına bağlı olması halinde söz konusu olduğu, kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suçun işlenmiş sayılacağı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "İçtima" başlıklı 41. maddesinde kesintisiz fiille işlenebilen ihlallerde idari yaptırım kararı verilinceye kadar bu ihlallerin tek fiil sayılacağının belirtildiği; öte yandan, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idari yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağının belirtildiği, bu kurallar çerçevesinde, kesintisiz fiil ile işlenen ihlaller (süregelen ihlaller) nedeniyle uygulanacak idari yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihin idari yaptırım uygulanırken göz önünde bulundurulması gerektiği;
Bu itibarla, davacı şirkete Ocak 2018-Aralık 2019 tarihleri arasında gerçekleştirdiği fiilleri sebebiyle idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında, para cezası tayininde, kesintinin gerçekleştiği Ocak 2019 tarihinde suçun işlendiği göz önünde bulundurulmak suretiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinde belirtilen işletmecinin bir önceki takvim yılı olan 2018 yılındaki net satışlarının %2'sine kadar idari para cezası uygulanacağına ilişkin hüküm uyarınca değerlendirme yapılması gerekirken, 2019 yılında işlenen dava konusu fiile ilişkin olarak tekerrüre konu 23/11/2015 tarihli Kurul kararının tebliğ tarihinden itibaren Kasım 2018 tarihine kadarki geçen süre göz önünde bulundurulmak suretiyle aynı yükümlülüğün üç yıl içerisinde ihlal edildiği sonucuna varılarak davacıya uygulanacak idari para cezası belirlenirken, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının %3'üne kadar arttırılabilineceğine ilişkin hüküm kapsamında değerlendirme yapılmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı;
Öte yandan, her ne kadar davacı şirket tarafından, davacı şirketin yaptırım uygulanmadan önce Yönetmeliğin 46. maddesi uyarınca uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, anılan maddede "uyarılabilir" şeklinde düzenleme yapıldığı, uyarının ceza verilmesi için bir zorunluluk olarak düzenlenmediği, diğer bir deyişle idari takdir yetkisinde olduğu değerlendirildiğinde bu iddiaya da itibar edilmeyeceği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunulmadığı, sadece davalı idare istinaf başvurusunda bulunulduğundan, incelemenin tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından yapıldığı;
Olayda, idarece tekerrüre konu ... tarih ve ...sayılı Kurul kararının tebliğ tarihinden itibaren Kasım 2018 tarihine kadar ki geçen süre göz önünde bulundurulmak suretiyle, ilk ihlalin Ocak 2018'de tespit edildiği dikkate alınarak, aynı yükümlülüğün üç yıl içerisinde ihlal edildiği sonucuna varılarak, davacıya uygulanacak idari para cezası belirlenirken, işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabileceğine ilişkin hüküm kapsamında değerlendirme yapılıp Aralık 2019 tarihinden bir önceki takvim yılı olan 2018 yılına ilişkin net satış tutarının dikkate alındığının görüldüğü;
Olayda, ihlalin gerçekleştiği tarih ve ihlalin tespit edildiği tarih kavramları önem kazandığı, suçun tespiti ile cezanın verildiği tarihin uygulanacak mevzuat açısından önem kazandığı, mevzuat çerçevesinde, kesintisiz fiil ile işlenen ihlaller nedeniyle uygulanacak idari yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat kurallarına göre idari yaptırım uygulanması gerektiği, nitekim dava konusu işlemde bu şekilde uygulama yapıldığı;
Dava konusu olayda, ihlalin yıllara yaygın olması durumu söz konusu olduğu, "ihlalin tespit edildiği" tarih eylemlerin başlangıç tarihi olan 2018 yılı Ocak ayı olduğu, 2017 yılındaki mevzuat düzenlemesine göre yaptırım uygulansa usule aykırılık oluşturacağı, ancak, ihlalin Aralık 2019 tarihine kadar devam ettiği göz önüne alındığında, tekerrüre esas alınan önceki ihlaller bakımından ihlalin tespit tarihi esas alınarak ihlalin gerçekleştiği tarihteki mevzuat düzenlemelerine göre idari yaptırım uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararında "ihlalin gerçekleştiği tarih", "ihlalin sona erdiği/kesintiye uğradığı tarih" ve "ihlalin tespit edildiği tarih" kavramları birbirine karıştırılarak hatalı karar verildiği, tekerrüre dayanak gösterilen Kurul kararının 23/11/2015 tarihli olduğu ve dava konusu ihlalde kesintinin 05/12/2019 tarihinde gerçekleştiği hususları birlikte değerlendirildiğinde 3 yıllık tekerrür süresinin dolduğu, dava konusu işlemin sebep yönünden hukuka aykırı olduğu, temyize konu kararda istinaf başvurusunda bulunulmadığı belirtilmiş ise de istinaf başvurusuna ilişkin cevaplarında dava konusu idari para cezasının yalnızca tekerrür hükmünün uygulanması bakımından değil, dava ve cevaba cevap dilekçesinde belirttiği nedenlerle de hukuka aykırı olduğunun belirtildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesi uyarınca üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlal edilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde ve tekerrüre esas teşkil eden...tarih ve ...sayılı Kurul kararının 5809 sayılı Kanun'un 52. maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında aynı yükümlülüğün ihlali konusunu oluşturduğundan tesis edilen dava konusu idari para cezasının hukuka uygun olduğu, işbu dava konusu ihlale konu fiilin Ocak 2018 ile Aralık 2019 yılları arasında vuku bulduğu ve hatalı ücretlendirmeye konu artışın ilk olarak Ocak 2018 ayında gerçekleştiğinden, tekerrüre konu 23/11/2015 tarihli Kurul kararının tebliğ tarihinden itibaren aynı yükümlülüğün üç yıl içerisinde (üç yıl için öngörülen süre Kasım 2018) ihlal edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE

**GEREKÇE:**
MADDİ

**OLAY:**
Davacı şirketin, 5809 sayılı Kanun'un 52. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak 2016 veya 2017 yılında “Yazlık İnternet 2016” paketine abone olan ve 2018 yılında da aynı paketi kullanmaya devam eden abonelere sistemsel aksaklık sonucu ücret artışı yaptığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca,... tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile aynı yükümlülüğün ihlali nedeniyle idari para cezası verildiğinden aynı Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrası ve 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde, 2018 yılı net satış tutarının %0,01 oranında idari para cezası verilmesine ve fazladan yansıtılan tutarların abonelere iade edilmesine ilişkin ... tarih ve... sayılı işlemle bildirilen ...tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile 589.904,92-TL tutarındaki idari para cezası karar tutanağı ve tahakkuk fişinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

**İLGİLİ MEVZUAT:**
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Hizmet kalitesi" başlıklı 52. maddesinin dördüncü fıkrasında, "İşletmeciler, her hal ve şartta doğru faturalama yapma ve fatura içeriği ile ilgili ihtilaf durumunda ispat yükümlülüğündedirler." kuralına yer verilmiştir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tüketici haklarına ilişkin ihlaller" başlıklı 12. maddesinde, "(1) Aşağıda belirtilen hallerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır:
a) İşletmecinin;
2) Doğru faturalama yapmaya ilişkin ilgili mevzuatta yer alan yükümlülüğünü yerine getirmemesi, (...)
halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır. (...)"; "İçtima" başlıklı 41. maddesinin ikinci fıkrasında, "(2) Aynı ihlalin birden fazla işlenmesi halinde her bir ihlale ilişkin olarak ayrı ayrı idari para cezası verilir. Kesintisiz fiille işlenebilen ihlallerde idari yaptırım kararı verilinceye kadar bu ihlaller tek fiil sayılır."; "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasında, "(1) İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda söz konusu ihlal için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu uyuşmazlık, dava konusu idari para cezasına tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağından kaynaklanmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 30/06/2021 tarih ve 2018/12722 Başvuru Numaralı tekerrür uygulamasına ilişkin olarak norm denetimine ilişkin olarak verdiği kararda, hukuka aykırı bir eylemin tekerrürü halinde verilecek cezanın artırılmasının daha önce verilen cezanın ıslah edici olmadığı ve failin suç işleme konusundaki ısrarının daha ağır bir cezayı gerektirdiği düşüncesinden doğduğu, faile tekerrür nedeniyle daha ağır bir ceza verilebilmesi için hukuka aykırı bir eylemi failin birden çok kere gerçekleştirmiş olmasının tek başına yeterli olmadığı, failin tekerrüre esas alınan eylemi nedeniyle daha önce cezalandırılmış olmasına rağmen bu tarihten sonra aynı eylemde tekrar bulunmuş olması gerektiği, belirli bir kesinlik içinde yasada hangi eyleme hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerektiğinden, hukuka aykırı bir eylemde bulunduğu tarih itibarıyla hakkında daha önce verilen bir ceza bulunmayan kişinin daha sonraki bir tarihte almış olduğu bir ceza esas alınarak ve tekerrür hükümleri uygulanarak cezasının artırılmasının hukuk devleti ilkesine uygun olmadığı vurgulanmıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin birinci fıkrasında da, idari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda söz konusu ihlal için, 23., 24. ve 25. maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezasının işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabileceği kuralına yer verilmiştir. Bu kapsamda tekerrür nedeniyle ceza arttırımına gidilebilmesi için 3 yıllık bir sürenin öngörüldüğü, burada tekerrüre esas alınan önceki ihlal bakımından idari para cezasının uygulanma tarihinin (tebliğ tarihi), mevcut ihlal bakımından ise eylem tarihinin esas alınması gerekmektedir. Dolayısıyla, tekerrür sebebiyle cezanın arttırılabilmesi için önceki idari para cezasının uygulanma tarihi ile sonraki eylemin tarihi arasındaki süre hesaplanarak Yönetmelikte öngörülen 3 yıllık sürenin geçip geçmediği tespit edilmelidir. Bu kapsamda, dava konusu olayda idari para cezasına konu eylem kesintisiz olarak gerçekleştiğinden, eylem tarihinin tespiti için kesintisiz suçun açıklanması gerekmektedir.
Kesintisiz suç, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradi bir davranışına bağlı olması halinde söz konusu olmaktadır. Bu bağlamda, fiilin ilk başladığı andan sona erdiği ana kadar fiilin işlenmesinin devam ettiği açıktır.
5237 sayılı Kanun'da kesintisiz suç tanımına yer verilmemekle birlikte, "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin altıncı fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağı kurala bağlanmıştır. 5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin ikinci fıkrasında da, aynı kabahatin birden fazla işlenmesi halinde her bir kabahatle ilgili olarak ayrı ayrı idari para cezası verileceği, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idari yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılacağı belirtilmiştir.
Aktarılan kurallar çerçevesinde, kesintisiz fiil ile işlenen ihlalin, fiilin ilk gerçekleştiği andan kesintinin gerçekleştiği ana kadar devam ettiği, "kesinti tarihi"nin suçun tek bir fiil olarak nitelendirilmesi için önem arz ettiği, dolayısıyla kesintisiz fiilin ihlalin ilk gerçekleştiği andan itibaren işlenmeye başlandığı anlaşılmıştır.
Dava konusu Kurul kararında tekerrüre esas alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davaya ilişkin olarak Dairemizin E:2019/659 sayılı dosyası UYAP üzerinden incelendiğinde, tekerrüre esas alınan... sayılı Kurul kararının 04/01/2016 tarihinde davacıya tebliğ edildiği görülmüştür.
Bu durumda, tekerrüre esas idari para cezasının davacıya uygulandığı tarihin 04/01/2016 olduğu, dava konusu ihlal fiilinin Ocak 2018 tarihinden itibaren kesintinin gerçekleştiği Aralık 2019 tarihine kadar devam ettiği, dolayısıyla 04/01/2016 tarihi ile Ocak 2018 tarihi arasında 2 yıllık bir sürenin olduğu anlaşıldığından, idari para cezası uygulanmış davacı şirketin üç yıl içinde aynı yükümlülüğü tekrar ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz posta giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 07/01/2025 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.