Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2007/19482 K.2011/8686

**MAHKEMESİ:**Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Yağma, Hürriyeti Tahdit

**HÜKÜM:** Mahkumiyet
TEMYİZ EDENLER : Hükümlü ve vasisi

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Hükümlü ...'nin yokluğunda verilmiş olan 20.06.2005 günlü hükme karşı hükümlü yasal süresinde temyiz yoluna başvurmamış ise de; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 40/2. maddesinde, 4709 sayılı Yasanın 16. maddesiyle 03/10/2001 günü yapılan değişiklikte, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” biçimindeki düzenleme gözetilerek ve hükmün bu tarihten sonra verilmiş olması ve anılan hükümde yasa yolları, “ ...itirazı kabil olmak üzere…” şeklinde belirtilmek suretiyle, temyiz merci-i, yasa yoluna başvuru süresi ve ne zaman başlayacağı, nereye ve ne biçimde başvurulacağının gösterilmemesi nedeniyle eksik olup hükümlüye yapılan tebliğin kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmayacağı gözetilip, adı geçen hükümlünün 30.03.2007 günlü temyizinin, anılan 20.06.2005 günlü (ek) karara yönelik ve açıklanan nedenle süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede ;

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanununun 98 ve 101/1.maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1.maddeleri uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.

Ancak;

(a)Önceki yasaya göre sonraki yasa suçun öğelerinde, değişiklik yapmışsa,

(b)Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,

(c)Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa,

Duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

İnceleme konusu karara gelince;

Beraatine karar verilen sanık ... ... ile beraber ... İlçesi Küçük ... yolundaki lokantaya gelen katılanlar ... ve ... ile tanışan hükümlü ...'in katılanlardan kendisini Kumköy'de bulunan “... Restaurant” isimli yere götürmelerini istediği, saat 03.00 sıralarında geldikleri bu yerde birlikte bira içtikleri sırada sanık ...'nin katılan ...'e şans topu isimli oyundan 200.000.000.000 TL çıktığını söylemesi üzerine hükümlü ...'in diğer hükümlüler ... ve ... ...'in de katılımıyla olay yerinden ayrılmak isteyen katılanları alıkoyup haberleşmeye engel olmak için cep telefonlarını da alarak kendisine 10.000.000.000 TL para vermesini istediği, katılan ...'i de yumruk ve bıçağın sapıyla vurarak 5 gün alışılmış uğraşından geri kalacak şekilde yaraladığı, saat 09.00 sıralarında parayı vermeyi kabul eden katılan ...'i üzerine bıçak taşıyan hükümlü ... ile beraber Ziraat Bankası ... Şubesi'ne gönderip kendisi ve hükümlü ...'ın alıkoymaya devam ettikleri , katılan ...'nin yanında kaldıkları, kolluk tarafından hükümlü ...'ın otomobilde, hükümlüler İbrahim ve İlhan'ın ise katılan ... ile birlikte ... Restaurant isimli yerin personel misafirhanesinde yakalandıkları sabit kabul edilerek Dairemizin 18.02.2004 gün ve 8945-1435 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiş Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.04.2003 gün ve 2003/29-262 sayılı kararı ile 765 sayılı TCK.nun 499/1, 522/1, 59/2 ve 81/1-3 maddeleri uyarınca sonuç olarak hükümlü ...'ın 13 yıl 4 Ay ağır hapis cezası ile hükümlendirildiği, , 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun uyarlanması istenildiğinde ise cezanın bireyselleştirilmesi amacına yönelik takdir hakkı kullanılarak dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda yağma suçu yönünden anılan yasanın 149/1-a,c 10 yıl hapis, 62/1 ile 1/6 indirim 8 yıl 4 ay hapis , özgürlüğü sınırlama suçu yönünden ise aynı yasanın 109/2, 109/3-a, b maddesi uyarınca 4 yıl hapis ve 62/1ile 1/6 indirim, 3 yıl 4 ay hapis cezasına karar verildiğinin anlaşılması karşısında ;

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca hükümlüler yararına olan Yasanın önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümlerinin somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı,onanarak kesinleşen önceki hükümdeki 13 yıl 4 ay hapis cezasının miktar bakımından kazanılmış hak oluşturup uyarlama amaçlı yasanın yanlış yorumlanması sonucu infaz aşamasındaki lehe uygulamaların ise kazanılmış hak oluşturmayacağı ve hükümlü ...'nin diğer hükümlüler ... ... ve ... ile beraber katılan ...'tan 10.000.000.000 TL. Yağmalamak için adı geçen katılan ile diğer katılan ...'ın özgürlüğünü sınırlamaları eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 149/1-a,c, h ve 35/2 maddelerinde yer alan nitelikli yağmaya kalkışma ve katılan sayısınca iki kez olmak üzere aynı yasanın 109/2, 109/3-a,b maddesindeki hürriyetten yoksun kılma suçlarını oluşturduğu gözetilerek cezanın bireyselleştirilmesi amacına yönelik takdir hakkının nedenleri de gösterilerek, temel cezanın belirlenmesi için, duruşma açılarak hüküm kurulması gerekirken hükümlü ... hakkında dosya üzerinden inceleme yapılarak yazılı biçimde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, hükümlü ... ve vasisinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, infaz aşamasında yasanın yanlış yorumlanması suretiyle hükümlü lehine yapılan uygulamaların kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 16.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.