Danıştay 5. Daire E.2019/1870 K.2022/451

T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/1870
Karar No : 2022/451

**DAVACI:** ...


**DAVALI:** … Kurulu / …

**VEKİLİ:** Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacının, Adana Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı dönemde gerçekleştirdirdiği eylemleri nedeniyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesi'nin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme başvurusunun reddine dair anılan Dairenin ... tarih ve E:... K:...sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin ... tarih ve E:... K:... sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Hakimler ve Savcılar Kurulu ...Dairesi tarafından hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin ... tarih ve ...sayılı kararın henüz gerekçeleri yazılıp ıslak imzaları tamamlanmadan Daire Başkanı tarafından imzalanan üst yazı ile karar sonucu Teftiş Kurulu Başkanlığına bildirilerek işlem başlatılmasının, usul yönünden Hakimler ve Savcılar Kurulu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12/2. maddesine aykırı olduğu, soruşturma izni verilmeden önce toplanan delillere göre tedbir talep edildiği, açılan soruşturma kapsamında lehine olan delillerin toplanması zorunluluğuna uyulmadığı, savunma hakkının adil yargılanma hakkına uygun kullandırılmadığı, dava konusu meslekten çıkarma kararının Anayasa'nın 159. maddesinde Hakimler ve Savcılar Kurulu için belirlenen misyona uygun olmadığı, soruşturma izninin aynı zamanda Kurul Başkanı olan Adalet Bakanı'nın onayına sunulmasının yargı bağımsızlığı gibi evrensel normlara uygun olmadığı, yargısal faaliyete ilişkin konuların soruşturmaya ve görevden uzaklaştırma kararına dayanak yapıldığı, soruşturmaya konu tırların Milli İstihbarat Teşkilatı'nın yasal görevleri kapsamında faaliyette bulunduğuna dair yetkili kişi ya da kurumlarca bilgi paylaşılmadığı, belge sunulmadığı, tırlardaki malzemenin Milli İstihbarat Teşkilatı'na ait olduğunun ispatlanamadığı, öte yandan hakkında işlem yapılan tırların Milli İstihbarat Teşkilatı'na ait olduğunun bilindiği kabul edilse dahi Cumhuriyet Savcısının bu hususta işlem yapıp yapmayacağının değerlendirilmesi gerektiği, savcının konunun Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26. madddesi kapsamında olup olmadığını araştırma yetkisinin olduğu, mezkur maddenin Milli İstihbarat Teşkilatı mensuplarının görevleri ile ilgili iddialarda soruşturmayı Başbakan'ın iznine bağladığı, bunun dışında kalan maddi hakikati araştırma yetkisinin bir suçun işlendiğine dair basit şüpheye ulaşan Cumhuriyet Savcısına ait olduğu, soruşturmaya konu olay tarihinde gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygun olduğunun (sonradan yapılan Kanun değişiklikleri göz önüne alındığında) açık olduğu, Cumhuriyet Başsavcısının görevlerinin 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ve Bölge Adliyelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanun'da ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nda düzenlendiği, bu kapsamda Cumhuriyet Başsavcısının cumhuriyet savcılarını denetim yetkisinin yargısal işlem, karar ve takdir haklarının kullanımına müdahale yetkisini içerip içermediğinin açık olmadığı, bu konudaki yargısal içtihatlar değerlendirildiğinde denetim yetkisinin idari nitelikte olduğunun kabulü gerektiği, Adalet Bakanı ve Hakimler ve Savcılar Kurulu Başkanı ile Adalet Bakanlığı Müsteşarı hakkında düzenlediği 02/01/2014 tarihli "telefon görüşme tespit tutanağı" ile soruşturma başlatmasının suç olarak nitelendirilmesinin açıkça hukuka aykırı bir değerlendirme olduğu, soruşturmayı gerektiren bir suç oluşturabileceğinin değerlendirilmesi durumunda bunun hem görev hem de hak olduğu, meslekten çıkarma kararının AİHS'ne aykırı olduğu, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile uyumlu olmadığı, hakkındaki meslekten çıkarma kararının gerekçesinin, mevzuatın kendisine tanıdığı hak ve yetkiler ile yüklediği görevler kapsamında yaptığı iş ve işlemler olduğu, yargısal nitelikteki kararların uygulanmamasının Anayasa'nın 138., 139. ve 159. maddeleri ile AİHS'nin 6. ve 8.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Soruşturma dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı birlikte incelendiğinde, davacının yargı yetkisini FETÖ/PDY terör örgütü ile ilişkisi kapsamında kötüye kullandığının ve "mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte" eylemler gerçekleştirdiğinin sabit olduğu, davacının yargısal faaliyeti nedeniyle değil, FETÖ/PDY terör örgütü ile ilişkisi bağlamında hukuk dışı nedenlerle gerçekleştirdiği eylemleriyle mesleğin şeref ve onurunu bozması veya mesleğe olan genel saygı ve güveni zedelemesi nedeniyle dava konusu meslekten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı, davacıya isnat edilen eylemlerin soruşturma kapsamında çeşitli delillerle doğrulandığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NÜN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'İN DÜŞÜNCESİ : Dava, Mersin Cumhuriyet Savcısı iken Adana Cumhuriyet Savcısı olduğu döneme ilişkin eylemleri nedeniyle 2802 sayılı Kanunun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılan davacı tarafından; Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine dair Hakimler ve Savcılar Genel Kurulunun ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa’nın “Hakimlik ve Savcılık Teminatı" başlıklı 139. maddesinde, meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hariç, hakim ve savcıların azlolunamayacağı kurala bağlanarak, hâkimlik ve savcılık mesleğinin teminat altına alındığı, 140. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, hâkim ve savcıların atanmaları, hakları ve ödevleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Anayasa’nın 139. ve 140. maddeleri, hâkim ve savcıların, hangi fiilleri nedeniyle veya hangi suçlardan mahkum edildiklerinde meslekten çıkarma cezası verileceği konusunun düzenlemesini kanuna bırakmıştır.
Hâkimlik ve savcılık mesleğini icra eden yargı mensuplarının, toplum nezdinde güvenilir ve saygın kişiler olması gerekir. Toplumun yargı kurumlarına, yargı kararlarına ve yargı mensuplarına saygı duymalarının sebebi, yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı yanında yargı mensuplarının kişiliklerine olan saygı, güvenden de kaynaklanmaktadır. Yargı kurumlarının itibarı ve güvenilirliği yargı mensuplarının kamuoyu nezdindeki itibarı ve saygınlığı ile eş orantılıdır. Hakimlik ve savcılık mesleğinin şeref ve onurunu, nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte fiilleri işleyen hâkim ve savcıların meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmaları ile korunan hukuki değer, yargı kurumlarının ve yargı mensuplarının toplum nazarındaki saygınlıkları ve itibarlarıdır. Bu mesleğin onur ve şerefi; hem yargı mensuplarının öncelikle kendi kişiliklerine yönelik özel saygınlığı ve hem de toplumun yargı kurumlarına ve yargı mensuplarına duyduğu genel güven ve saygınlığı ifade eder.
Hukuk Devleti, yargı kurumlarının ve yargı mensuplarının kamuoyundaki güven ve itibarını (saygınlığını) korumak ve buna aykırı her türlü tutum ve davranışları suç sayarak cezalandırmakla görevli ve sorumludur. Bu nedenle, kanun koyucu, yargı mesleğinin onur ve şerefini bozucu eylem ve davranışlarda bulunan yargı mensuplarını disiplin hukuku açısından meslekten çıkarma cezası yaptırımına bağlamıştır.
Kanun koyucu, Anayasa’nın verdiği bu yetkiye dayanarak, hâkim ve savcıların meslekten çıkarma cezasını gerektiren bir suçtan mahkum olma veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilme hâllerini, 2802 sayılı Kanunun 69. maddesinde düzenlemiştir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Meslekten çıkarma cezası" başlıklı 69. maddesinde;
"Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir.
68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir.
Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.
Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir.
Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, Adana Savcısı olarak görev yaptığı dönemde meydana gelen kamuoyunda ''Mit Tır'larının Durdurulması Olayı'' olarak bilinen konuyla ilgili isnat olunan eylemlere ilişkin kendisinin de dahil olduğu kişiler hakkında yapılan soruşturma sonucunda, bütün soruşturma maddelerinin birlikte değerlendirilerek, fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü gerekçesiyle 2802 sayılı Kanunun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca, Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırıldığı, söz konusu kararın yeniden incelenmesi talebiyle yapılan başvurunun ise, aynı Dairenin, … gün ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara karşı yapılan itirazın da Hakimler ve Savcılar Genel Kurulunun ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla reddedilerek meslekten çıkarma cezasının kesinleşmesi üzerine söz konusu kararın iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, soruşturma dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatlı olduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı birlikte incelendiğinde, davacının yargı yetkisini FETÖ/PDY terör örgütü ile ilişkisi kapsamında kötüye kullandığı ve "mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte" eylemler gerçekleştirdiğinin sabit olduğu görülmektedir.
Bu durumda, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava konusu disiplin cezasına neden olan olayların gerçekleştiği tarihte Adana Cumhuriyet Savcısı olan davacının da aralarında bulunduğu 8 kişi hakkında kamuoyunda "MİT TIR'larının Durdurulması Olayı" olarak bilinen olay ile ilgili olarak yapılan soruşturma sonucu davacının 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılması teklif edilmiş, Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. Maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Davacı tarafından yapılan meslekten çıkarma cezasının yeniden incelenmesi talebi Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davacının bu karara karşı yaptığı itiraz başvurusu da Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Bakılan dava, davacının 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin 5. (son) fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesi'nin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme başvurusunun reddine dair anılan Dairenin ... tarih ve E:... K:...sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin ... tarih ve E:... K:... sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.
Diğer taraftan, davacının Hakimler ve Savcılar Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi de anılan Kurul tarafından ... tarih ve ...sayılı kararla reddedilmiştir.
Davacı tarafından, meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararın iptali talebiyle açılan dava Dairemizin 14/02/2022 tarihli ve E:2017/2151, K:2022/448 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Öte yandan davacının, ceza yargılaması sonucunda Yargıtay ... Ceza Dairesinin (İlk Derece) ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile "Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri temin etmek" suçundan 5 yıl 3 ay ve "Silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediği burada görülmüştür.

İNCELEME VE

**GEREKÇE:**


**İLGİLİ MEVZUAT:**
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrasında; disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde meslekten çıkarma cezasının verileceği hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılan davacı hakkında düzenlenen soruşturma raporunun incelenmesinden, davacı hakkında;
''1) 01.01.2014 tarihinde, Hatay Kırıkhan’da MIT’e ait TIR ve ona eşlik eden otomobilin durdurulması öncesinde, Adana Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etme suçuna ilişkin yürütülen soruşturma kapsamında, hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesine dava açılan Hatay İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Jandarma Astsubay çavuş olarak görevli sanık H.A.’in, yine Adana Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etme suçlarına ilişkin yürütülen soruşturma sonucunda hakkında dava açılan ve HTS kayıtlarının tetkikinde de ihbardan bir dakika önce saat 15:28:06’da görüştüğü tespit edilen Hatay İl Jandarma İstihbarat Müdürlüğünde görevli Üsteğmen G.B. ile irtibatlı olarak, Antakya İli Köprübaşı Semti … Meydanında, sabit mobese kamerasının arızalı olup kayıt yapmadığı ve hareketli kameranın ise başka tarafların görüntülerini kaydettiği esnada, görüntü alma kapsamı dışında bulunan bir yerden telefon kulübesine girerekismini Tahiı* … olarak tanıtıp sıradan bir ihbar gibi, ismini vermediği terör örgütüne ait silahların, plakasını verdiği araçlar içerisinde Hatay’ın Reyhanlı, Kırıkhan ve İslâhiye ilçeleri üzerinden Kilis iline götürüleceği şeklinde Jandarma 156 çağrı hattını saat 15:29:57 de arayarak ihbarda bulunduğu, Adana Cumhuriyet Başsavcılığının … (6526 sayılı Yasa ile kaldırılan TMK 10. madde ile Görevli Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/117) sayılı 01.01.2014 tarihinde MİT’e ait TIR ve otomobilin durdurulması olayı nedeniyle casusluk suçuna ilişkin yürütülen soruşturmanın şüphelilerinden Adana İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli olup olay tarihinde de izin alıp ziyaret bahanesiyle Kırıkhan’da bulunan ve Hatay İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli ve ihbarcı H.A. ile irtibatı tespit edilen diğer şüpheli Üsteğmen G.B. ile birlikte olay yerine giden Üsteğmen O.Ş.’in, yılbaşı tatili olan 01.01.2014 gününün ilk saatlerinden başlayarak MİT’e ait TIR’ın durdurulmasının hemen öncesi ve sonrası ile olayın hitam bulduğu ana kadar yapılan birden çok telefon görüşmesine ilgilinin de iştiraki ile başından beri planlanan yasa dışı organizasyon doğrultusunda, yılbaşı tatili olan 01.01.2014 günü nöbetçi olmadığı halde TMK 10. madde İle görevli Cumhuriyet Savcısı A.T. tarafından verilen arama kararının icrası amacıyla olay yerine giden ilgilinin, arama kararı gereğince Hatay 156 Jandarma Harekât Merkezine yapılan ihbar üzerine durdurulan araçların MİT’e ait ve içerisindeki görevlilerin de MİT personeli olduğunun, gerek olaya müdahale eden bir kısım kolluk personeli tarafından askerlik geçmişleri nedeniyle tanınmaları, gerek MİT’de Hukuk Müşaviri olarak görev yapan Ü.U.C. tarafından saat 18:03’de ilgiliyle yapılan telefon görüşmesi, gerek Hatay Valiliğince TIR ile taşınan malzemenin MİT’in resmi görevleri kapsamında olduğunun yazı ile bildirilmesi, gerekse de olay yerine gelen …’a, MİT personeli ve somadan gelen MİT Hatay Bölge Başkanı tarafından söylenmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, ilgilinin, 01.01.2014 günü durdurulan TIR ve otomobilin MİT’e ait olduğunu her türlü şüpheden uzak kesin bir şekilde bilmesine, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun “Soruşturma İzni” başlıklı 26. madde hükmü hatırlatılması-na, ayrıca, MİT mensuplarının görevi sırasında ya da görevinden dolayı işledikleri suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcısının doğrudan soruşturma yapamayacağına ilişkin düzenleme getiren 3713 sayılı Yasamın (mülga) lG/b maddesinin açık hükmüne rağmen, MİT teşkilatının görevi kapsamında nakledilen ve devlet sırrı niteliğindeki faaliyetin herhangi bir suç ya da suç unsuru oluşturmadığının açıkça anlaşılmasına karşın, nöbetçi olmadığı ve yürüttüğü diğer soruşturmalarda da arama ve tespit işlemlerine bizzat katılmadığı halde, Adanandan Kırıkhan’a gelerek MİT’e ait TIR’da bizzat arama yapmak isteyip bu konuda ki ısrarcı davranışlarım devam ettirdiği, bu meyan-da, olay yeri görüntülerini İçerir CD ile alınan HTS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere; Cumhuriyet Başsavcısı S.B. ile TIR’ın durdurulmasından sonra saat 20:45’te telefonla görüştüğü ve aynen “...burada görevliler açtıramayız gibi şeyler var, bizzat gereğini yapıyoruz Başsavcım, açacağız şimdi, tamam” şeklinde ifadeler kullanarak MİT’e ait olduğunu bildiği TIRTarda arama yapmak ya da yaptırmak, ilgili TIR’ları alıkoymak ve bu olaya ilişkin görüntülerin basın yayın organlarında yer almasına sebep olmak suretiyle devletin gizli sırlarını ifşa etme kastı ile hareket ettiği,
2) MİT personeli hakkında, ancak yapılmakta olan bir soruşturma sırasında kullanılabilecek koruma tedbirlerinden olan gözaltına alma ve üstleri ile irtibatlarını engellemek amacıyla cep telefonlarının toplatılması talimatlarını verdiği,
3) Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından tutulan ... tarih ve ... sayılı tutanakta yer verilen suç isnatlarını 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun (Mülga) 10. maddesi kapsamında görerek aynı suçlarla ilgili olarak Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcısı Y.K. tutanakta belirtilen araçların aranması için talimat verdiği,'' iddiaları üzerine soruşturma başlatıldığı anlaşılmaktadır.
Yapılan soruşturma sonucu hazırlanan raporu değerlendiren Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, davacıyla ilgili olarak;
"01.01.2014 günü meydana gelen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcıları A.T. ve … ile haklarında, Adana Cumhuriyet Başsavcılığının … nolu dosyası üzerinden yürütülen soruşturma sonucunda, Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme, Devletin Güvenliğine İlişkin Gizli Kalması Gereken Bilgileri Casusluk Maksadıyla Açıklama suçlarından Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılan sanıklardan (… esas) Adana İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Jandarma Üsteğmen olarak görevli O.Ş., Hatay İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Jandarma Üsteğmen olarak görevli G.B. ile Jandarma Astsubay Çavuş olarak görevli H.A.’a ait HTS inceleme tutanaklarında gösterildiği üzere ilgilinin;
Adana İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Jandarma üsteğmen olarak görevli olan ve Hatay bölgesinde meydana gelen olayda herhangi bir yetkisi bulunmayan, 15 gün önce eşinin doğum yapması nedeniyle Ankara’dan yeni dönmesine ve yılbaşı tatili de olmasına karşın Hatay İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Jandarma üsteğmen olarak görevli olan G.B.’ı ziyaret bahanesiyle olay yerine giden Adana İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Jandarma üsteğmen olarak görevli O.Ş. ile, ilki 31.12.2013 günü saat 14.39’da olmak üzere saat 18.53, 00.55, 01.19.21, 01.19.58, 01.28’de, ihbarın yapılmasından hemen önce (olay günü saat 12.32’de Cumhuriyet Savcısı A.T. ile yapılan görüşmeden sonra) saat 14.19, 14.25, 14.29’da, ihbarın yapılması sonrası henüz olayın Adana TMK 10. Madde ile görevli Cumhuriyet Savcılığına intikal etmeden saat (Cumhuriyet Savcısı A.T. ile yaptığı saat 14.30’daki görüşmeden sonra) 16.40, 16.42 ve 16.46’da, olay esnasında ise saat 20.27, 20.28, 21.54, 22.02, 22.09, 22.25, 22.39, 23.00, 23.09, 23.30’da,
Hatay İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Jandarma üsteğmen olarak görevli G.B. (G.B.’ın, Antakya Köprübaşı Künefeciler kulübesine giderek kendi ismini T.K. olarak beyan edip, 156 Jandarma Hareket Merkezine TIR’la ilgili ihbarda bulunduğu iddiasıyla hakkında, Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme, Devletin Güvenliğine İlişkin Gizli Kalması Gereken Bilgileri Casusluk Maksadıyla Açıklama suçlarından …. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılan sanıklardan (… esas) Hatay İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Jandarma Astsubay Çavuş olarak görevli H.A. ile MİT’e ait TIR’ın durdurulmasına ilişkin ihbarın yapıldığı 15.29.57’den yaklaşık 2 dakika önce 15.28.06’da telefon görüşmesi yaptığı tespit edilmiştir.) ile olay henüz Adana TMK 10. madde ile görevli Cumhuriyet Savcılığına intikal etmeden, ilki 16.53’de olmak üzere saat 17.39, 17.49, 17.50, 18.17, 18.22, 19.24, 20.20, 20.40’da,
Cumhuriyet Savcısı A.T. ile, 31.12.2013 günü saat 14.39’da O.Ş. ile yaptığı ilk görüşmeden sonra, saat 15.55’de, olay günü saat 12.32’de, bu konuşmasının ardından O.Ş. ile yaptığı 14.19, 14.25, 14.29 saatlerindeki görüşmelerinden hemen sonra ve ihbardan hemen önce saat 14.30’da, ihbarın yapılmasından sonra olay yerine hareket etmeden saat 17.53, 18.14’de, gecenin ilerleyen saatlerinde ise 22.14, 22.46 ve 23.51’de,
Hatay İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube’ye vekalet eden E.K. ile olaydan bir gün önce saat 17.33’de, olay günü ise MİT’e ait araçların durdurulmasından hemen sonra ve olay henüz Adana TMK 10. madde ile görevli Cumhuriyet Savcılığına intikal etmeden saat 16.45 ve 16.58’de, henüz arama kararı vermeden saat 17.36, 17.47’de, arama kararından sonra ise 19.30, 20.24, 20.33, 20.43’de,
Bağlı olarak çalıştığı Adana TMK 10. madde ile görevli Cumhuriyet Başsavcı Vekili A.K. ile olaydan bir gün önce, Cumhuriyet Savcısı A.T. ile 15.55’deki görüşmesinin ardından E.K. ile 17.33’deki görüşmesinin öncesinde saat 16.39’da, olay günü ilki saat 19.27’de olmak üzere saat 20.29, 20.41, 20.47, 20.58, 21.04, 21.21, 21.30, 21.44, 21.52, 22.07, 22.20, 22.42, 22.49, 22.52, 23.07, 23.14’de,
Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcısı Y.K. ile olay günü ilki saat 17.33’de olmak üzere müteaddit zamanlarda 14 kez,
Telefon görüşmeleri yaptığı tespit edilmiştir.
Olayla ilgili Adana TMK 10. madde ile görevli Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğine ait … soruşturma sayılı dosya incelenmiş olup düzenlenen inceleme tutanağında belirtildiği üzere;
01/01/2014 tarihinde Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanlığı’nda görevli personel tarafından tutulan ve İlçe Jandarma Komutanı K.A.’ın da imzasının bulunduğu saat 20.45’deki tutanağa göre, Antakya’da söz konusu TIR ve Linea marka aracın önce Antakya Bölge Trafik Amirliğinde görevli trafik polisi ekibi tarafından durdurulduğu, şahısların MİT mensubu olduklarını ve araçtaki malzemelerinde devlet sırrı olduğunun söylenmesi ve MİT kimliğinin ibraz edilmesi üzerine polis memurlarının oradan ayrıldıkları, ardından aracın bu kez de Kırıkhan Jandarma Karakolu Çataltepe köyü yol ayrımında durdurulduğu, olay hakkında Cumhuriyet Savcısı Y.A.’a telefonla bilgi verildiği, daha sonra arama talep yazısının yazıldığı ve imzalatmak için adı geçen Cumhuriyet savcısının yanına gidildiğinde soruşturmanın Adana Cumhuriyet Savcılığı tarafından yürütüldüğü ve kendisinin talimat veremeyeceğini belirtmesi üzerine talebin Adana Cumhuriyet Başsavcılığına yönlendirildiği, aynı gün … sayılı arama kararının Cumhuriyet Savcısı A.T. tarafından fax yoluyla kendilerine iletildiği, bu sırada olay yerine, Hatay İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürü, Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcısı Y.K., bir müddet sonra da İl Jandarma Komutanlığı bomba imha ekibinin geldiği, olayla ilgili Adana Cumhuriyet Savcısının gelmesinin beklenildiği, bu esnada Hatay Valiliğinin … tarih ve … sayılı emri ile MİT’e ait olan ve ihbara istinaden alıkonulan TIR’ların 2937 sayılı Kanun’a göre özel statüde bulunduğu, bu nedenle serbest bırakılmasının istenildiği, bu emir üzerine görevli jandarma ekiplerinin olay yerinden ayrıldıkları,
Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcısı Y.K.’nun tuttuğu … tarih ve … sayılı tutanak içeriğine göre; saat 18.30 sularında Cumhuriyet başsavcılığına Kırıkhan Jandarma Komutanlığı görevlilerince verilen bilgiler doğrultusunda Kırıkhan-Reyhanlı karayolu üzerinde seyreden bir TIR ile arkasında eskortluk eden ... marka araçta kaçak silah olduğu yönündeki olayın öğrenilmesi üzerine olayın nitelik itibarıyla TMK kapsamında kalması ihtimaline binaen yetkili ve görevli Adana Cumhuriyet Savcısı ... ile telefon görüşmesi yapıldığı, bu görüşmede araçta yapılacak aramada nöbetçi Cumhuriyet savcısı ile birlikte Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcısının da aramaya iştirak etmesi gerektiği yönünde alınan talimata binaen saat 19.00 sıralarında bir zabıt katibi, nöbetçi Cumhuriyet Savcısı Y.A., Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcısı Y.K. ve Zabıt Kâtibi S.T.’un Kırıkhan Reyhanlı yolu Karasu mevkiindeki araçların durdurulduğu yere geldikleri, araçta bulunan şahısların MİT personeli olduklarını araçtaki malzemelerin devlet sırrı niteliğinde bulunduğunu arama yapılamayacağını belirttikleri, bu sırada Adana TMK Savcısı ...'la tekrar telefonda görüştüğü, Cumhuriyet Savcısı ...’nın en kısa sürede olay yerine intikal edeceğini ve araç etrafında gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasına devam edilmesini söylediği, İl Alay Komutanı, Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanı K.A.’ı telefonla arayarak yakalanan araçla birlikte MİT görevlilerinin serbest bırakılması talimatı verdiği, bunun üzerine Yüzbaşı K.A.’ın konunun adlî nitelikte olduğu ve emir verme yetkisinin tamamen Cumhuriyet Savcısı ...’da bulunduğu ve geri çekilme emrini yerine getiremeyeceğini İl Alay Komutanına bildirdiği, ...’ın olay yerine intikalinin beklendiği sırada Kırıkhan Kaymakamlığında görevli Yazı İşleri Müdürü M.Ş. tarafından Hatay Valiliği’nin … tarih ve … sayılı yazısının Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanı K.A.’a tebliğ edildiği, bu yazıda MİT personelinin kimliklerinin belirlenerek serbest bırakılmalarının istenildiği, buna istinaden K.A.'nın kolluk personelini geri çekerek araç ve personelin serbest bırakılması talimatı verdiği, bunun üzerine Y.K. tarafından Adana Cumhuriyet Savcısı ... telefon yoluyla aranarak gelişmelerden bilgi verildiği, telefonda ...’ın kolluk görevlilerinin kesinlikle aracın bulunduğu yerden hareket ettirilmemesi ve şahısların serbest bırakılmaması talimatını verdiği, bu sırada araçların bulundukları yerden hareketle Kırıkhan istikametine doğru yol aldığı sırada ve tekrardan Reyhanlı istikametine doğru hareket ettikleri, Cumhuriyet Savcısı ...’ın talimatı doğrultusunda aracın Kırıkhan-Reyhanlı Muratpaşa mevkiinde kolluk kuvvetlerince tekrar durdurulduğu ve güvenlik önlemlerinin alınmasından kısa bir süre sonra Cumhuriyet Savcısı ...’ın olay yerine geldiği, bu esnada olay yerinde Kırıkhan İlçe Jandarma görevlilerinin olmadığı, sadece Hatay TEM ekiplerinin bulunduğu, ...’a durumun anlatılmasından sonra adli işlem yapılmasının kendisinin sorumluluğunda bulunduğunu bildirmesi ve talimatı üzerine Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcılığı personelinin olay yerinden ayrıldığı,
Hususlarının kayıt altına alındığı anlaşılmıştır.
Tanık beyanları, HTS raporu ve dosya inceleme tutanağı birlikte değerlendirildiğinde; olayın, Hatay İl Jandarma Komutanlığı 156 Harekât Merkezi görevlileri olan A.A ve M.M.A.’nın ifade ettiği gibi, … günü saat …’da, Hatay İl Jandarma Komutanlığı 156 Harekât Merkezine, hakkında, Adana Cumhuriyet Başsavcılığının … nolu dosyası üzerinden yürütülen soruşturma sonuncunda, Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme, Devletin Güvenliğine İlişkin Gizli Kalması Gereken Bilgileri Casusluk Maksadıyla Açıklama suçlarından ... Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılan (… esas), Hatay İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Jandarma Astsubay Çavuş olarak görevli sanık H.A.’in, herhangi bir terör örgütü ismini zikretmeden “Reyhanlı’dan çıkıp İslâhiye üzerinden Kilis’e terör örgütüne silah gideceği” şeklindeki ihbarı ile başladığı, ihbarı alan adı geçenlerin, Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanlığı ile Hatay İl Emniyet Müdürlüğüne iletmeleri üzerine TIR’ın, Hatay Bölge Trafik Şube Müdürlüğünde görevli Trafik Polisi tanık A.B. tarafından saat 16.00 sularında durdurulduğu, araçtan inen şahsa ihbar olduğunun söylenmesi üzerine şahsın MİT personeli olduğunu söylediği ve istek üzerine Trafik Polisi tanık A.B.’a kimliğini gösterdiği, A.B.’ın bu durumu, Hatay Bölge Trafik Şube Müdürlüğüne ve bağlı olduğu Hatay Bölge Trafik Şube Müdürlüğünde görevli görevli Başkomiser M.A.’ya bildirdiği, ayrıca Hatay İl Emniyet Müdürlüğü 155 Haber Merkezine iletildiği, böylece söz konusu ihbar üzerine durdurulan araçların, henüz herhangi bir soruşturma işlemi yapılması ihtiyacı ortaya çıkmadan MİT’e ait, şahısların da MİT personeli olduğu hususunun, şahsın Trafik Polisi tanık A.B.’a kimliğini göstermesi sonucu her türlü şüpheden uzak ve kesin bir şekilde belirlendiği, akabinde Trafik Polisi tanık A.B.’ı arayan Hatay Bölge Trafik Şube Müdürlüğü görevlilerince araçların MİT’e ait, şahısların da MİT personeli olduğundan derhal serbest bırakması gerektiğinin söylendiği, bu esnada olay yerine Kırıkhan İlçe Jandarma Bölük Komutanlığında Astsb. Kıd. Başçvş. olarak görev yapan C.Ç.’in geldiği, Trafik Polisi tanık A.B.’ın, C.Ç.’e araçların MİT’e ait, şahısların da MİT personeli olduğunu söylediği, C.Ç.’in bu durumu, Kırıkhan İlçe Jardarma Komutanı Binbaşı K.A.’a telefonla saat 16.48’de bildirdiği, kısa bir süre sonra K.A.’ın da olay yerine gelerek C.Ç.’e nöbetçi Cumhuriyet savcısını arayarak olayı bildirmesi ve arama talep edilmesi emrini verdiği, Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanlığında görevli Jandarma Üstçavuş İ.D.’in Kırıkhan nöbetçi Cumhuriyet Savcısı olan Y.A.’ı telefonla aradığı, durdurulan araçların MİT’e ait, personelin de MİT mensubu olduğunu söylediği, Cumhuriyet Savcısı Y.A.’ın, ilk anda herhangi bir talimat vermediği ve Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcısı Y.K.’u arayarak olayı anlattığı, şahısların gözaltına alınması ve arama kararı talep etmesini söylemesi üzerine Jandarma Üstçavuş İ.D.’i arayarak şahısların gözaltına alınması ve arama kararı talep yazısı hazırlanması şeklindeki talimatı üzerine, Jandarma Üstçavuş İ.D.’in karakola giderek Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben düzenlediği arama talep yazısı ile olay yerine geldiği ve Binbaşı K.A.’a imzalattırdığı, bu arada Binbaşı K.A. ile Cumhuriyet Savcısı Y.A.’ın telefonla görüşmeleri sonucunda, şahısların MİT mensubu olmaları nedeniyle gözaltına alınamayacaklarına karar vermeleri üzerine Cumhuriyet Savcısı Y.A.’ın tekrar Cumhuriyet Başsavcısı Y.K.’nu arayıp bilgi verdiği, bunun üzerine Cumhuriyet Başsavcısı Y.K.’nun ilgiliyi arayıp olayla ilgili bilgi verdiği, ilgilinin, olayın TMK 10. maddesi kapsamında olduğundan görev ve yetkinin kendilerinde olduğunu söyleyerek Jandarma personelinin Adana TMK 10. maddesi ile görevli Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğine hitaben arama talebinin gönderilmesi talimatı vermesi üzerine Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanlığınca Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılmış olan arama kararı talep yazısındaki ‘Kırıkhan’ ibaresinin üzerini çizilerek ‘Adana’ yazılıp fakslandığı, faks üzerine Adana TMK 10. maddesi ile görevli nöbetçi Cumhuriyet Savcısı A.T. tarafından, talep doğrultusunda arama kararı verilerek saat 18.39’da Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanlığına fakslandığı, olay yerine Hatay İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürü Binbaşı M.F. ile Jandarma Üsteğmenler G.B. ve H.Y.’nın da geldikleri, Binbaşı K.A.’ın beyanına göre olaya müdahil olmadıkları ancak olayın adli bir vakıa olduğunu Binbaşı K.A.’a söyledikleri, arama kararının gönderilmesinden sonra ilgilinin, tekrar Cumhuriyet Başsavcısı Y.K.’nu arayarak arama işlemine iştirak etmesi talimatı vermesi üzerine Cumhuriyet Başsavcısı Y.K. ile nöbetçi Cumhuriyet Savcısı Y.A.’ın olay yerine gelerek MİT personeline arama kararı olduğu ve TIR’da arama yapılması gerektiğini ilettikleri, MİT görevlilerinin MİT Kanununun 26. maddesini gösterip arama işlemi hakkında Başbakanlıktan izin alınması gerektiğinden yasal engel olduğunu söyledikleri, bu andan itibaren Binbaşı K.A., Cumhuriyet Savcısı Y.A. ve Cumhuriyet Başsavcısı Y.K.’nun ilgili ile sürekli telefon görüşmesi yaptıkları, hatta Binbaşı K.A.’ın, Hatay İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli Jandarma Üsteğmen G.B.’a ait telefonla ilgiliyle yapmış olduğu telefon görüşmesinde ilgilinin ‘Bu bir adli görevdir. Hiç kimsenin etkisinde kalmayın’, aynı telefonla yaptığı son görüşmesinde ise ‘Seni Bakan dâhil kim ararsa arasın, cevap verme. Telefonunu kapat. Arayıp aksi yönde bir şey söyleyen olursa haklarında işlem yapacağımı kendilerine söyle’, Y.A.’a MİT Kanunu’nun 26. maddesini hatırlatmasına rağmen ‘Kamera eşliğinde arama yapın’ şeklinde talimatlar vererek arama yapılması hususunda ısrarcı olduğu, ancak MİT personelinin kararlı tavrı sonucu aramanın yapılamaması üzerine Cumhuriyet Başsavcısı Y.K.’nun ilgiliyi arayarak durumdan haberdar ettiği ve ilgiliye olay yerine gelmesi gerektiğini söylediği, ilgilinin de ‘Siz güvenlik tedbirlerini alın’ talimatını vererek olay yerine geleceğini söylediği, ilgilinin olay yerine gelmesinin beklendiği sırada Hatay Valiliğinin … tarih ve … sayılı alıkonulan personel ile aracın MİT’e ait olduğu, 2937 sayılı Kanun’a göre personelin özel statüleri ve doğrudan Başbakanlık Makamına bağlı olarak çalıştıkları şeklindeki yazısının Kırıkhan Kaymakamlığı Yazı İşleri Müdürü tarafından getirildiği ve Binbaşı K.A.’a tebliğ edildiği, Hatay İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürü Binbaşı M.F. ile Jandarma Üsteğmenler G.B. ve H.Y.’nın olay yerinde kaldıkları, bir süre Kırıkhan istikametinde gittikten sonra Reyhanlı istikametine döndükleri, Jandarma Üsteğmen G.B.’ın olay yeri inceleme ekibine ait araç ile takibe başladığı ve TIR’ı durdurduğu, bu sırada Hatay İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğü ekiplerinin de ilgilinin talimatıyla TIR’ın ikinci kez durdurulduğu yere geldikleri ve Hatay İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğü görevlileri ile birlikte ilgilinin olay yerine gelmesini beklemeye başladıkları, kısa bir süre sonra ilgilinin olay yerine geldiği, aracından iner inmez Hatay İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğü ekiplerine ‘Bu şahıslar gözaltına alınsın. Direnmeleri halinde kelepçe takın, telefonlarını toplayın.’ şeklinde emirler verip levye isteyerek TIR’ın arkasına geçtiği, asma kilit bulunması nedeniyle Cumhuriyet Başsavcısı Y.K.’ndan çilingir bulunmasını istediği, Reyhanlı’ya daha yakın olunduğunun söylenmesi üzerine Y.K.’na ait cep telefonu ile Reyhanlı Başsavcısı ile görüşerek çilingir istediği, MİT personelinin direnerek ‘Şu an bu TIR’a Başbakanın emri haricinde kimse müdahale edemez. Biz bu tırı size aratamayız. Çünkü bu bizim yetkimizde değil. Bölge başkanımızla görüştük 5 dakika sonra geliyor. O geldikten sonra yine bizim yetkimiz yok onunla ararsınız’ demeleri üzerine ‘Hayır kardeşim burada yetkili benim MİT bölge başkanını aramanızı istemiyorum. Kimseyi aramayın kardeşim, ben bekleyemem’, ‘Nerede bu kolluk, Terör Müdür, Jandarma’ diyerek aramayı gerçekleştirmekte ısrar ettiği, Hatay İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şubesi görevlilerinin İl Emniyet Müdürünün telefonla verdiği talimat üzerine olay yerinden ayrılmaları sonucunda ilgilinin aramayı gerçekleştiremediği ve adli görevleri olmayan Hatay İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğü görevlilerince aramanın yapılamadığına dair tutanak tutarak olay yerinden ayrılmasından ibaret olduğu anlaşılmıştır.
Bilindiği gibi arama işlemi, 5271 sayılı CMK’nın ‘Şüpheli veya sanıkla ilgili arama’ kenar başlıklı 116. maddesinde düzenlenmiş olup ‘Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.’ şeklindedir. Maddeye göre arama, ancak şüpheli veya sanığa ait eşya, konut, işyeri veya ona ait diğer yerlere ilişkindir. Yani kanunî anlamda arama işlemi yapılabilmesi için hakkında başlatılmış bir soruşturma olan şüpheli ya da kovuşturma yapılmakta olan sanık bulunmalıdır. Şüpheli veya sanık sıfatlarına haiz olmayan ya da başka bir ifadeyle hakkında soruşturma veya kovuşturma bulunmayan kişi ile ilgili yapılacak arama, kanuna aykırı olarak başlatılmış bir soruşturma nedeniyle kanuna aykırı olacaktır. Aynı Kanunun ‘Arama Kararı’ kenar başlıklı 119/1. maddesinde ise aynen ‘Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler…’ şeklinde düzenleme yapılmıştır. Buradaki ‘gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramı, Adli Arama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlığı altındaki 4. maddesinde “ Adli aramalar bakımından; derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerin kaybolması veya şüphelinin kaçması ya da kimliğinin tespit edilmemesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması halini,” şeklinde tanımlanmış, CGK.’nın 17/11/2009 tarih, 2009/7-160 esas ve 2009/264 karar sayılı kararında da aynen ‘…arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre, arama ancak hâkim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır…’ denilmek suretiyle açıklık getirilmiştir.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan olayın, ilgilinin savunması ve olay tarihinde yürürlükteki mevzuatımız çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir. Şöyle ki; öncelikle 01.01.2014 günü saat 15.29’da “Reyhanlı’dan çıkıp İslâhiye üzerinden Kilis’e terör örgütüne silah gideceği” şeklindeki ihbar üzerine saat 16.00 sularında araçları ilk durduran Trafik Polisi tanık A.B. tarafından, bizzat kendisine kimlik gösterilmesi nedeniyle TIR’ın MİT’e ait, personelin MİT mensubu, olayın da MİT faaliyeti kapsamında olduğunun anlaşıldığı, bu durumun ivedilikle tüm resmi makamlara iletildiği, resmi makamlarca da bilginin teyit edilerek olay yerindeki kolluk kuvvetlerine bildirildiği her türlü şüpheden uzak ve kesin bir şekilde tespit edilmiştir. Bu tespit doğrultusunda, ihbarın, 5271 sayılı CMK’nın ‘Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet Savcısının Görevi’ kenar başlıklı 160/1. maddesinde aynen ‘Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.’ şeklindeki düzenlemede öngörülen anlamda, Cumhuriyet savcısını harekete geçirebilecek nitelikte bir ihbar olmadığı gibi başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâl’i de içermediği ortaya çıkmıştır. Hâl böyle olunca, aynı Kanunun ‘Cumhuriyet Savcısının Görev ve Yetkileri’ kenar başlıklı 161. maddesindeki yetkilerin kullanılmasını gerektirecek adli bir olayın bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle ilgilinin, ‘…Cumhuriyet Savcısı ve emrinde bulunan kolluk, suça konu eylemi icra edenin MİT mensubu veya suçta kullanılan aracın MİT’e ait olup olmadığına bakmaz. Savcı ve kolluk ceza kanunlarına göre, suç olarak tanımlanan fiile müdahale etmek, işlenip tamamlanmasını önlemek ve failleri yakalamak ve delilleri toplamak zorundadır. MİT Kanunu’nun 26. maddesi Cumhuriyet Savcısının, Ceza Muhakemesi Kanununun 160 ve 161. maddelerinden kaynaklanan yetkilerini kullanmasını engellemez…’ şeklindeki ...’e ait makaleden alıntıladığı savunması, ortada soruşturulması gereken veya suç unsuru taşıma ihtimali olan bir eylem olmadığı için hukukilikten uzaktır. Bir an için eylemin, suç ihbarı niteliğinde olduğu değerlendirilse bile, Hatay İl Jandarma Komutanlığına yapılan ihbarın, Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanlığına iletilmesi üzerine tutulan 01.01.2014 tarihli ihbar tutanağında, ihbara konu araçta silah yüklü olduğunun kayıt altına alınması ve herhangi bir terör örgütü veya terör ibaresinin bulunmaması karşısında soruşturmanın genel hükümler kapsamında yürütülmesi gerekecektir. Dolayısıyla talep edilen arama kararına göre olayda TMK 10. madde ile görevli Cumhuriyet Savcılığının herhangi bir yetkisi ve görevi söz konusu değildir. Bu itibarla olay günü nöbetçi dahi olmayan ilgilinin, Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanlığı 156 Harekât Merkezinin ihbar tutanağı ve arama talep yazısı içeriğine göre görevli olmadığı halde, Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcısı Y.K.’na yasaya aykırı emir vererek evrakı Adana TMK 10. madde ile görevli Cumhuriyet Savcılığının uhdesine alınmasını sağladığı açıktır. Bu kez de Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanlığına iletilen ihbarda herhangi bir terör örgütü veya terör ibaresinin bulunmamasına rağmen durumun ilgiliye, sözlü olarak iletilmesi ihtimali ortaya çıkmaktadır. Bu ihtimalin de kabulü üzerinden hareketle, olay tarihinde yürürlükte olan 3713 sayılı TMK’nın mülga 10/b maddesinin ‘Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;…b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316’ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26’ncı maddesi hükmü saklıdır…’ şeklindeki hükmünün işaretiyle, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26/1. maddesinde ‘MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanun’un 250’nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.’ şeklindeki amir hükmü gereği ihbar sonucu durdurulan araçların başında MİT görevlilerinin olduğu ve araçların bu kişilerce sevk edildiği tespit edildikten sonra anılan mevzuat çerçevesinde yapılması gereken, soruşturma işlemlerinin derhal durdurularak yani arama işlemine geçilmeden Başbakandan gerekli soruşturma izninin talep edilmesidir.
Kaybolması muhtemel bir delil olması durumunda ise iddiaya konu araçların, mühürlenip güvenli bir alana çektirilerek izin talep sonucunun beklenilmesi gerekmektedir. Aksi halde yani, söz konusu izin talep edilmeden MİT Kanunu’nun 26/1. maddesi hükmü göz ardı edilerek MİT görevlilerinin refakatindeki TIR’da arama yapma talimatını vermek, kanunun vermediği bir yetkiyi kullanmak, başka bir ifade ile yetki sınırlarını aşmak anlamına gelecektir. Açıklanan madde metninde, 26.04.2014 yürürlük tarihli 6532 sayılı Kanun ile herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Dolayısıyla bu husus, madde metninin 1. fıkra hariç yeniden düzenlendiği 6532 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce de aynen geçerlidir.
Yine 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4/1 maddesindeki ‘Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikâyette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler.’ düzenleme ile kamu görevlileri ile ilgili suç ihbarı veya şikâyet halinde Cumhuriyet savcılarının, ivedilikle toplanması gereken veya kaybolma ihtimali olan delilleri toplamak dışında başka hiçbir işlem yapmadan evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isteyeceğini, 2/2. maddesinde ise ‘Görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır.’ hükmü ile ivedilikle toplanması gereken veya kaybolma ihtimali olan delilleri toplama hususu da dâhil olmak üzere özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi kişiler ve suçlara ilişkin istisna getirilmiştir. Yani özel kanunlarla farklı soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi kişiler ve suçlara ilişkin soruşturmalarda, kendi kanunlarında öngörülen usuller dışında soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağı düzenlenmiştir.
Gerek açıklanan kanun maddeleri, gerek TIR’da ‘silah’ olduğu iddiasına bağlı olarak ‘silahın’ niteliği gereği bozulma ihtimali olmaması, gerekse de gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunmaması göz önüne alındığında, ilgilinin, ‘…Cumhuriyet savcısı, bir MİT mensubunun veya vasıtasının karıştığını düşündüğü bir eylemde suç unsuru olduğuna dair basit bir şüpheye ulaştığında, durumu derhal bağlı olduğu Cumhuriyet Başsavcısı ile paylaşıp ceza soruşturmasına başlamalı ve delilleri toplamalıdır. İddiaya konu suça karışan fail veya faillerin MİT mensubu olduğunu tespit eden savcı, konunun MİT Kanunu’nun 26. maddesinde kalıp kalmadığını tespit etmeli, girmediği sonucuna vardığı takdirde, fail veya failler hakkında soruşturma başlatmalı, aksi halde Başbakanın izninin alınması amacıyla fezleke düzenleyip, takip başlatılması şartının tamamlanabilmesi için izin talebini içeren dosyayı Adalet Bakanlığı vasıtası ile Başbakana göndermelidir. MİT Kanunu’nun 26. maddesi, Cumhuriyet savcısı tarafından, CMK 116 ve 119. maddesi şartları dairesinde arama yaptırılmasını engelleme dayanağı yapılamaz…’ şeklindeki ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesinde yapılan değişikliklere ilişkin savunmaları hukukî dayanaktan yoksun olup itibarı mümkün görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan HTS raporlarına göre, her ne kadar G.B.’ın ifadesinin ilgili kısmında, O.Ş. ile evinde öğle sıralarında bir araya geldiklerini ve bir arada bulundukları zaman zarfında O.Ş.’in, ilgili veya herhangi başka birini aramadığını, olayın kendisine bildirilmesinden sonra Hatay’dan Kırıkhan’a giderken de Orhan’ın telefon görüşmesi yapmadığını söylemiş ise de, olay günü ve öncesinde, ilgili ile Cumhuriyet Savcısı A.T., Jandarma İstihbarat görevlileri G.B., O.Ş. ve ihbarı yapan H.A. arasında çok sayıda telefon görüşmesi yapıldığı tespit edilmiştir.
Bu telefon görüşmelerinin, O.Ş ve G.B. merkezinde gerçekleştirildiği, olaya ilişkin bilgilerin bu şahıslar tarafından sürekli bir şekilde ilgili ile arama kararını veren Cumhuriyet Savcısı A.T.’ya aktarılarak, ihbarın resmi olarak kendilerine iletilmesinden önce, aldıkları bilgiler doğrultusunda harekât tarzı ve hukuki çözümlemeler geliştirmelerinin sağlandığı, yapılan bu plan gereği Cumhuriyet Savcısı A.T.’nın arama kararı verdiği, ilgilinin de ortaklaşa geliştirilen hukuki çözümler doğrultusunda, olayın kendisine bildirilmesinden sonra olay yerinde bulunan kolluk kuvvetlerine, arama kararının icrası için emir ve talimatlar verdiği, buna rağmen arama kararının icra edilememesi üzerine olay yerine giderek aramayı bizzat yapmaya çalıştığı anlaşılmıştır.
Yine ilgilinin, olaydan önce, ihbarla ilgili olarak bilgilendirilmesi nedeniyle, olay gününden bir gün önce saat 17.33’de Hatay İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdür Vekili E.K. ile, beyanıyla da doğrulandığı gibi telefonla görüşerek bilgi paylaştığı, olay günü, olayın resmi olarak ilgiliye bildirilmesinden önce, saat 16.45 ve 16.58’de tekrar görüştüğü ve kendisine olay yerinden Jandarma İstihbarat görevlisi O.Ş. tarafından saat 16.40 ve 16.42’de (ki bu anda durdurulan TIR’ın MİT’e ait, personelin MİT mensubu, olayın da MİT faaliyeti kapsamında olduğu resmen tespit edilmiştir.) aktarılan bilgileri iletip olay yerine giderek Jandarma görevlilerine yardımcı olmasını istediği, daha sonra ise yakında bir yerde beklemelerini söylediği, sonraki aramalarında TIR’ın olay yerinden götürüldüğünü belirterek olay yerine gitmesini istediği ve en son kendisinin olay yerine geldiğinde ilk olarak adı geçen görevliye talimatlar verdiği belirlenmiş olup ilgilinin, olayın Devlet sırrı kapsamında MİT faaliyeti olduğunu önceden bildiğinden Jandarmanın olay yerinden ayrılma ihtimalini öngörerek Hatay İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdür Vekili E.K. ile görevli polisleri yedekte tuttuğu değerlendirilmiştir.
Bu nedenlerle ilgilinin, ‘01.01.2014 tarihinde, Hatay-Kırıkhan’da soruşturmaya konu olan “Silah ve patlayıcı madde sevkiyatı yapılacak.” içerikli ihbarın kolluk görevlilerince tarafıma bildirilmesi üzerine öncelikle günün nöbetçi Cumhuriyet Savcısı A.T. ile irtibat kurarak talimat almalarını, delillerin sağlıklı, süratli toplanması ve güvenlik gerekçesi ile Hatay TEM Şubesi görevlilerinin de olay yerine gitmesi talimatı verdim. Bir süre sonra kolluk görevlilerince durdurulan tıra eşlik eden ve MİT görevlisi olduklarını söyleyen kişilerce arama yapılmasına engel olunduğunun bildirilmesi üzerine, iş bölümü gereği Hatay ilinden sorumlu olmam nedeniyle ve daha önce Hatay’da meydana gelen birçok insanın ölüm ve yaralanmasına neden olan bombalama eylemlerini de dikkate alarak işin önemine binaen olay yerine gittim...’ şeklindeki olaya ve oluşa uygun olmayan, dosya kapsamındaki delillerle de doğrulanmayan, ihbarın kolluk kuvvetlerince kendisine bildirilmesi üzerine haberdar olup soruşturmaya başladığı yönündeki savunmasına itibar edilmemiş, bütün bu irtibatların, ihbarın şekli, ihbarı yapanın kimlik ve görevi, olayda görev alan kamu görevlilerinin görevlerinin niteliği göz önüne alındığında; yasaya aykırı olarak MİT’e ait TIR’ın durdurulması ve arama yapılması eyleminin, ilgilinin de içerisinde bulunduğu organize bir ekip tarafından, öncesi ve sonrasına ilişkin bütün aşamaları planlı bir şekilde kurgulanarak gerçekleştirildiği kanaatine varılmıştır.
Tanık beyanlarının birlikte incelenmesi sonucunda; bir kısım tanık beyanlarına göre ilgilinin, MİT personelinin gözaltına alınması ve cep telefonlarının toplatılması talimatı vermediği ya da verdiyse de duymadıkları, bir kısım tanık beyanlarına göre ise verdiği anlaşılmaktadır. Hatay İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğünde görevli polis memurları M.S. ve M.Ç.’nın benzer olarak, arabayı park ettikleri ve bu nedenle ilgilinin yanında bulunmadıkları için MİT personelinin cep telefonlarının toplanması ve gözaltına alınması talimatlarını duymamış olabileceklerini, Hatay İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdür Vekili E.K.’ın, söz konusu talimatları vermiş olsa bile duymamış olabileceğini, aynı şekilde G.B.’ın da, MİT personelinin cep telefonlarının toplatılması ve kelepçe takılması talimatı verdiğini hatırlamadığını beyan ettikleri, Hatay İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde görevli H.Ö.’ın, MİT personeline kelepçe takılması yönünde talimat verdiğini, yine aynı kurumda çalışan G.B.’ın MİT personelinin gözaltına alınması talimatını verdiğini, Kırıkhan Cumhuriyet Savcısı Y.A.’ın, MİT mensuplarının telefonlarının toplatılması, cep telefonu ile üstlerini aramalarına engel olunması ve kelepçe takılması talimatlarını verdiğini, Kırıkhan Savcılık Zabıt Katibi tanık S.T.’un da MİT personelinin gözaltına alınması, direnmeleri halinde ise kelepçe takılması talimatını verdiğini beyan ettikleri saptanmıştır.
İlgilinin, söz konusu talimatları verdiği yönünde bilgisi olmayan tanıkların ikisinin bu esnada olay yerinde olmayabilecekleri, diğerinin de böyle bir talimat verilmiş olsa bile duymamış olabileceklerinin kabulünün mümkün olduğu, söz konusu talimatları verdiğini beyan eden diğer tanıkların ise olay yerinde bulunmaları ve özellikle Kırıkhan Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı Y.A. ve Zabıt Kâtibi S.T.’un icra ettikleri meslekleri gereği olaya bizatihi tanık oldukları, hatta haklarında bu olay nedeniyle Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesinde dava açılan G.B. ve H.Ö.’ın, bu beyanları doğrular şekildeki ifadeleri göz önüne alındığında ilgilinin, MİT personelinin gözaltına alınmaları, kelepçe takılmaları, amirleri ile irtibat kurarak olay hakkında bilgi vermelerini engellemek için cep telefonlarının toplatılması talimatı verdiği, bir vakıa olarak ortaya çıkmıştır.
Gözaltına alma işlemi, 5271 sayılı CMK’nın ‘Gözaltı’ kenar başlıklı 91. maddesinde, el koyma işlemi ise ‘El koyma kararını verme yetkisi’ kenar başlıklı 127. maddesinde düzenlenmiş ve her iki madde de ‘Koruma Tedbirleri’ üst başlığı altında toplanmıştır. Kanun tarafından Cumhuriyet savcısına tanınan bu yetkiler, ancak kanuna uygun olarak başlatılmış bir soruşturma kapsamında yine kanunun öngördüğü koşullarda kullanılabileceklerdir.
İlgili savunmasında her ne kadar ‘Olay yerinde MİT görevlilerinin fiziki güç kullanmaları, son derece gergin, saldırgan ve talimatlarımızı kale almayan tutum sergilemeleri nedeniyle aramayı yapabilmek için ölçülü güç kullanılması talimatı verdim. Bu kişilerin sözlü beyanları dışında görev belgesi ve kimliklerini göstermemeleri, adli görevin ifasını engellemeleri nedeniyle müdahale edilmesini istedim. Ancak aracın anahtarını vermedikleri için müdahaleye gerek kalmadı. Bu kişilerin gözaltına alınması ve cep telefonlarına el konularak görüşme yapmalarını engellemeye yönelik bir talimatım da olmadı.’ şeklinde yazılı bildirimde bulunmuş ise de, bir kısım tanık beyanları ile doğrulanmayan savunmasına kıymet verilmemiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında; yukarıda da açıklandığı gibi, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26. maddesinde aynen ‘MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanun’un 250’nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.’ şeklindeki amir hükmü gereği, ilgilinin, Başbakanlık Makamından soruşturma izni alınmadan, usulsüz olarak başlatılmış olan soruşturmada, ancak kanuna uygun olarak başlatılmış bir soruşturma kapsamında kullanılabilecek koruma tedbirlerinden olan MİT personelinin gözaltına alınması ve cep telefonlarına el konulması talimatlarını vererek, yukarıda açıklanan organize yapının, arama işlemini gerçekleştirmesini kolaylaştırmaya çalıştığı, savunmasının açıklanan deliller ve yasaya uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.
3713 sayılı TMK’nın olay tarihinde yürürlükte olan mülga 10. maddesi ile Kanun kapsamındaki suçların soruşturulması ve kovuşturulması için, yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde ağır ceza mahkemeleri ve Cumhuriyet savcıları görevlendirilmiş,
Kanunun 1. fıkrasının son cümlesi ile bu mahkemelerde görevli başkan ve üyelerin, a) fıkrasının son cümlesi ile de Cumhuriyet savcılarının başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Nihayet Kanunun 4. maddesinde aynen ‘Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır:
a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.
c) 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
ç) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d) Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.
e) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç.’ şeklindeki düzenleme ile Cumhuriyet savcıları ile mahkemelerin yetki ve görevlerindeki suçlar tahdidi olarak sayılmış,
Ayrıca, mülga 10/b fıkrasının aynen ‘…b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316’ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır…’ şeklindeki birinci cümlesi ile de 4. maddede sayılmayan 5237 sayılı TCK’nın 302, 309, 311, 312, 313, 314 ve 315. maddeleri ile ilgili soruşturma ve kovuşturma yapılması görev alanlarına dahil edilmiştir. Kanunun mülga 10/b maddesinin ikinci cümlesinde ise aynen ‘…1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır…’ denilerek, 5237 sayılı TCK’nın 302, 309, 311, 312, 313, 314 ve 315. maddeleri ile ilgili, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş suçlarla ilgili Cumhuriyet savcısı tarafından, herhangi bir kişi veya kurumdan izin alınmaksızın doğrudan yapabilecek soruşturmalara istisna getirilerek, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26/1. maddesindeki ‘MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250’nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır…’ şeklindeki düzenleme ile uyum sağlanmıştır.
Buna göre, MİT mensupları veya Başbakan tarafından belirli bir görevi ifa etmek üzere görevlendirilen kamu görevlileri ile ilgili olarak, 5237 sayılı TCK’nın 302, 309, 311, 312, 313, 314 ve 315. maddelerinin ihlaline ilişkin ihbar veya şikâyetlerin Cumhuriyet savcılıklarına ulaşması halinde, Cumhuriyet savcısınca doğrudan soruşturma yapılamayacak olup soruşturma şartı olarak Başbakandan izin alınması gerekecektir. Bu duruma ilişkin mevzuatımız mutlak olup, herhangi bir istisnai hüküm de içermemektedir.
Öncelikle yukarıda açıklandığı gibi, olayın MİT mensuplarınca, “Devlet sırrı” kapsamında gerçekleştirilmiş olması nedeniyle suç teşkil etmediğini tekrar vurgulamak gerekmektedir. Bir an için suç ihtimali öngörülse bile, arama kararı talep yazısında, Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından tutulan ... tarih ve ... sayılı tutanakta tespit edildiği üzere her hangi bir terör örgütü veya faaliyetinden bahsedilmemiş olması karşısında soruşturmanın genel hükümlere göre, suç yeri Cumhuriyet başsavcılığınca yürütülmesi gerekecektir. Nihayetinde olayın ilgilinin savunmasında açıkladığı gibi TCK’nın 315. maddesinde tarif edilen ‘silah sağlama’ suçu ile bu suçun soruşturmasının da TMK 10. maddesi ile yetkili ve görevli Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilse bile, aynı Kanunun olay tarihinde yürürlükte olan mülga 10/b maddesinin ikinci cümlesindeki açık istisnai hüküm gereği Başbakanlık Makamından izin alınması gerekecektir.
Açıklanan mevzuata rağmen ilgilinin, olay günü, Hatay İl Jandarma Komutanlığı 156 Harekât Merkezine, Adana Cumhuriyet Başsavcılığının … nolu dosyası üzerinden yürütülen soruşturma sonuncunda, Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme, Devletin Güvenliğine İlişkin Gizli Kalması Gereken Bilgileri Casusluk Maksadıyla Açıklama suçlarından … Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılan (… esas), Hatay İl Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Jandarma Astsubay Çavuş olarak görevli sanık H.A. tarafından yapılan, herhangi bir terör örgütü ismini zikretmeden “Reyhanlı’dan çıkıp İslâhiye üzerinden Kilis’e terör örgütüne silah gideceği” şeklindeki ihbarı üzerine, Hatay Bölge Trafik Şube Müdürlüğünde görevli Trafik Polisi tanık A.B. tarafından saat 16.00 sularında durdurulan ve henüz herhangi bir soruşturma işlemi yapılması ihtiyacı ortaya çıkmadan MİT’e ait olduğu, her türlü şüpheden uzak ve kesin bir şekilde belirlenen TIR’da arama yapılması için verilen kararın icrasını sağlamak amacıyla, Kırıkhan İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından tutulan ... tarih ve ... sayılı tutanakta yer verilen suç isnatlarını, görev sınırlarını aşarak, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (Mülga) 10. maddesi kapsamında görüp Kırıkhan Cumhuriyet Başsavcısı Y.K.’na arama talimatı verdiği, ‘…aramaya konu eylem tarafımızdan TCK’nın 315. maddesinde tarif edilen “silah sağlama” suçu olarak değerlendirilmiştir. Terörle Mücadele Yasasının 4. ve 5. maddelerine göre bu suç terör suçu olarak kabul edilmiş olup, olay tarihi itibariyle bu suçun soruşturmasının TMK 10. maddesi ile yetkili ve görevli Cumhuriyet Savcıları tarafından yapılacağı izahtan varestedir...’ şeklindeki savunmasının açıklanan mevzuata uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
İlgilinin, kararın ilgili kısmında “Devlet sırrı” kavramı üzerine yapılan açıklamalara atfen, 5271 sayılı CMK’nın 47 ve 125 ile 4982 sayılı Yasa’nın 16. ve 18. maddelerine göre Devletin güvenliği veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerden olan ve 2937 sayılı Yasa kapsamında MİT tarafından yasal olarak gerçekleştirilen, özünde devlet sırrı niteliğinde olan faaliyeti, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Hükümetini, gerek yurt içinde gerekse uluslararası platformda zor durumda bırakmak ve itibarsızlaştırmak, El Kaide vb. terör örgütlerine yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde hukukî ve cezaî sorumluluk altına sokmaya yönelik, bilerek ve isteyerek, görevi dışında, Adana Cumhuriyet Başsavcılığının …, … ve … soruşturma sırasına kayden yürütülen soruşturmalar neticesinde, haklarında Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgilerini Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme, Devletin Güvenliğine İlişkin Gizli Kalması Gereken Bilgileri Casusluk Maksadıyla Açıklama suçlarını işledikleri iddiasıyla ... Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılan sanıklar ile birlikte, planlı ve sistematik bir şekilde yürütülen bir organizasyonun parçası olarak ve örgütlü bir şekilde, yapılan ihbar öncesinde baştan beri bildiği halde, bu faaliyete özgülenmiş TIR’da, usul ve yasaya aykırı olarak arama yaptırmak ya da yapmaya, görüntü ve numune aldırmaya teşebbüs etmek, MİT mensuplarının gözaltına alınması ve cep telefonlarına el konulması talimatı vermek suretiyle devletin gizli sırlarını ifşa etme kastı ile hareket ederek, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni giderecek nitelikte eylemlerde bulunduğu tespit olunmuş, dosya kapsamı ile doğrulanmayan ve yasaya aykırı olan savunmasına açıklanan nedenlerle itibar edilmemiştir." şeklindedir.
Dava dosyasının ve soruşturma raporu ile eklerinin incelenmesinden; "Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri temin etmek", "Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklamak" ve "FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği" suçlarından dolayı hakkında mahkumiyet kararı bulunan davacının yukarıda yer verilen eylemlerinin yargısal faaliyete ilişkin olmadığı, yargı yetki ve görevinin planlı bir organizasyonun parçası olarak hukuk dışı amaçlarının gerçekleştirilmesine yönelik olarak kullanıldığı anlaşıldığından, bu eylemlerinin mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğundan, dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Hakimler ve Savcılar Kurulu ... Dairesi'nin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme başvurusunun reddine dair anılan Dairenin ... tarih ve E:... K:...sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin ... tarih ve E:... K:... sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Davacının adli yardım isteminin kabul edilmiş olması nedeniyle davanın açılışı sırasında tahsil edilemeyen ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacıdan tahsili için müzekkere yazılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.