Danıştay 2. Daire E.2018/2059 K.2023/3853

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/2059
Karar No : 2023/3853

**DAVACI:** …

**VEKİLİ:** Av. …

DAVALILAR : 1- … Bakanlığı

**VEKİLİ:** Av. …
2- …Bakanlığı

**VEKİLİ:** Av. …
3- … Komutanlığı

**VEKİLİ:** Av. …

DAVANIN KONUSU : Jandarma Astsubay Kıdemli Üstçavuş sınıf ve rütbesinde görev yapan davacı tarafından;
1- 27/12/1998 günlü, 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin;
2- 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olmasına ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İşbu dava, 04/03/2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde açılmış, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararla davanın reddine karar verilmiştir. Davacı tarafından anılan kararın düzeltilmesi isteğinin de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararla reddi üzerine karar kesinleşmiştir.
Davacı 07/10/2016 tarihinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesine sunduğu dilekçe ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuş, ancak bu istemi görüşülmeden, 2017 yılı Anayasa Değişikliği sonucunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevi 27/04/2017 tarihi itibarıyla sona ermiş ve dosya Danıştaya gönderilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesi esasına kaydedilen dosya, Danıştay Beşinci Dairesinin 13/03/2018 günlü, E:2017/8182, K:2018/11465 sayılı kararıyla Dairemize gönderilmiştir.

Bu süreçte; davacının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvuru yaptığı ve başvuru numarasının … olduğu, AİHM tarafından 20/09/2018 tarihinde verilen kararla, 2577 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 9. madde hükümleri gözetilerek iç hukuk yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle başvuruların kabul edilemez olduğuna karar verildiği tespit edilmiştir.
Bunun üzerine Dairemizce verilen, 06/04/2023 günlü, E:2018/2059 sayılı kararla; 2577 sayılı Kanun'un Geçici 9. maddesinde öngörülen şartların davacı yönünden gerçekleşmesi nedeniyle yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne karar verilmiştir.

DAVACININ İDDİALARI : 2010 yılı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş sınavının yazılı aşamasına 17/01/2010 tarihinde katıldığı, yazılı sınav sonrasında, önceki yılların aksine, soru ve cevapların yayınlanmadığı, dolayısıyla soru ve cevapların doğruluğunun denetlenemediği, bilirkişi marifetiyle bu incelemenin yapılması gerektiği,
Yazılı sınav sonuçlarının 18/01/2010 tarihinde saat 15.30'da açıklandığı, itiraz için iki saatlik süre verildiği ve yazılı sınav notları açıklanmayarak sonuçların "başarılı/başarısız" şeklinde ilan edildiği, böylece itiraz haklarının dolaylı olarak engellendiği,
21-22/01/2010 tarihlerinde mülakatların yapıldığı ve tüm sorulara başarı ile cevap verdiği,
Sınav sonuçlarının, 02/02/2010 tarihinde JNET'te ilan edildiği ve yalnızca başarılı olanların isim ve nihai puanlarına yer verildiği, kontenjana giremeyenlere ise puanlarının posta yolu ile gönderildiği, başarılı olanların yazılı sınav ve mülakat notları açıklanmadığı için kıyas yapma ve itiraz etme imkanlarının ortadan kaldırılığı,
Yazılı sınavda 89 ve üzeri not beklerken 78 puan aldığını öğrendiği,
Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Yönergesindeki "Mülakat Değerlendirme Formu"nda yer alan kriterlerin ne şekilde puanlandığının açıklanması gerektiği, mülakat sorularının ve cevapların önceden hazırlanmadığı, kura yöntemiyle soru sorulmadığı,
Sınav sonuçlarına yönelik istatistik incelendiğinde, 2001-2002 girişlilere ve uzman jandarmalara hiç şans verilmediği,
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde yapılan yargılama sürecinde, gizli belge niteliğinde olduğu için raportör gözetiminde incelenen davaya konu belgelerin eksik gönderildiği, fotokopi olduğu için bazı belgelerin okunamadığı, kendisine ve sınavı kazananlara ait soru kitapçığı ve cevap kağıtlarındaki kazıntı ve silintilerin tespiti için inceleme yapılması gerektiği,
Bunun yanı sıra, sınavı kazanan 38 kişiye ilişkin hiçbir evrakın gönderilmediği, bunun bir yarışma sınavı olduğu ve sadece kendisine ait evraklarla yargılama yapılamayacağı, sınavı kazananların da incelenmesi gerektiği,
Geçmiş yıllarda yazılı sınavda başarılı olanların not ortalaması 80-85 civarı iken, 2010 yılı sınavında not ortalamasının 95 olduğu, en genç devre olan 2005 devresinden 27 kişinin başarılı olduğu ve hepsinin yazılı sınavda 90 ve üzerine puanlar aldığı, bu hususların sınavda usulsüzlük yapıldığı yolunda yoğun şüphe doğurduğu,
Yazılı sınav sorularının yaklaşık 10 tanesinin hatalı olduğu, bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, dava konusu sınavda usulsüzlük yapıldığı iddiasıyla ilgili soruşturma yürütüldüğü, bu soruşturma dosyasında, bazı kişilerin sınav sorularının kendilerine verildiği yolunda itiraflarının bulunduğu,
Sınavda başarılı olanların tamamına yakınının, FETÖ üyeliği nedeniyle ihraç oldukları ya da açığa alındıkları,
Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinde, yazılı sınav ile mülakatın ortalamasının alınacağı yolundaki düzenleme uyarınca, mülakat ile yazılı sınavın eşdeğer kabul edildiği, bunun hukuka aykırı olduğu, TSK'nin en önemli sınavlarından olan Harp Akademileri Sınavında bile mülakat uygulaması yokken, subaylığa geçiş sınavında uygulanan mülakatın etkisinin en aza indirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALI … BAKANLIĞI SAVUNMASI: Yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü için gereken şartların oluşmadığı,
Yönetmeliğin 111. maddesinin, TSK Personel Kanunu'nun 111. maddesine dayalı olarak, üst hukuk normlarına uygun şekilde düzenlendiği,
Dava konusu sınavın, mevzuata uygun şekilde ve idarenin sahip olduğu takdir yetkisi çerçevesinde gerçekleştirildiği savunulmuştur.

DAVALI …BAKANLIĞI SAVUNMASI: Yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi gerektiği yolundadır.

DAVALI…KOMUTANLIĞI SAVUNMASI:Yargılamanın yenilenmesi şartlarının oluşmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Yazılı sınav soruları ve cevap anahtarı ilan edilmediği gibi, yazılı sınavda alınan puanlar açıklanmadan, iki saat süreli itiraz yolu getirilmesi hususları göz önüne alındığında davacıya etkili itiraz hakkı tanınmadığı; söz konusu belgelerin ara kararımıza rağmen gönderilmemesi nedeniyle davacının "kazıntı/silinti" iddialarının ve hatalı sorularla ilgili iddianın açıklığa kavuşturulması olanağının kalmadığı, istenilen evrakların dosyaya sunulmaması nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun bir yargılama yapma imkanı kalmadığı ve bu duruma idarenin sebebiyet verdiği dikkate alındığında, söz konusu sınavın hukuka uygunluğundan söz edilemeyeceği, bu sebeplerle davacının başarısız olmasına yönelik işlemin iptaline; Yönetmelik hükmüne yönelik olarak ise, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık taşımadığı gerekçesiyle bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Davacı tarafından, 2010 yılı Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan Subay Sicil Yönetmeliğinin 111. maddesinin iptali istemiyle açılan davada verilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin 21.4.2011 tarih ve E:2010/486, K:2011/1536 sayılı kararının kesinleşmesi üzerine yargılamanın yenilenmesi ve işlemlerin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 53. maddesinde, Danıştay ile Bölge İdare, İdare ve Vergi Mahkemelerinden verilen kararlar hakkında hangi sebeplerle yargılamanın yenilenmesine karar verileceği düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı vekili, 2010 yılı Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında usulsüzlük ve ayırımcılık yapıldığının 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra yapılan soruşturma sırasında alınan ifadelerde ortaya konulduğu, 2010 yılında söz konusu sınavı kazanan kişilerden açığa alınan, tutuklanan, ve meslekten çıkarılan kişilerin bulunduğu iddiasıyla yargılamanın yenilenmesi talep edilmiş ise de; iddia edilen konuların anılan sınavla bağlantısının kesin olarak hukuken geçerli belgelerle kurulması halinde yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak kabul edilmesi mümkündür.
Olayda ise iddia olunan konuların bu haliyle 2577 sayılı Yasanın 53. maddesinde sayılan yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulünü sağlayacak nitelikte olmadığı görülmekle yargılamanın yenilenmesi istemi yerinde görülmemiştir.
Davacının ilave beyanlarındaki diğer iddialara gelince;
27/03/2018 tarih ve 30373 (2. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7103 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen geçici 9. maddede, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar, bu tarihten itibaren üç ay içinde Ankara idare mahkemelerinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilirler. Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler. Süresinde istemde bulunulması halinde yargılama yeniden yapılarak karar verilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan madde ile maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararı tebliğ edilenlere yeni bir iç hukuk yolu öngörülmüş olup ilgililerin şartları taşımaları halinde anılan maddeden yararlanacakları ise tabiidir.
Açıklanan nedenlerle istemin reddi gerekeceği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ

**OLAY:**
Jandarma Astsubay Kıdemli Üstçavuş sınıf ve rütbesinde görev yapan davacının, 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olması üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

**İLGİLİ MEVZUAT:**
926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Astsubaylıktan subay olma şartları" başlıklı 109. maddesinde; "Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler :
a) (Değişik: 5/2/2009-5837/21 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak.
b) (Değişik: 24/4/2008-5758/5 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.
c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.
d) (Değişik: 1/3/2007-5589/1 md.) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak.
Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır..." kuralı, "Yönetmelik" başlıklı 111. maddesinde; "Yukarıda belirtilen hükümlerin tatbik şekli ve karşılığı bulunmayan sınıfların hangi sınıf ve meslek imtihanlarına tabi tutulacakları,sicillerin ne şekilde verileceği ve emsalleri arasında temayüz etmiş astsubayların subaylığa nasbedilmelerinde aranacak nitelikler ile seçme sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir." kuralı düzenlenmiştir.
27/12/1998 günlü, 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin "Seçme sınavlarının esasları ve yapılma şekli" başlıklı 110. maddesinde; "Subay olacak astsubaylar, yazılı ve mülâkat olmak üzere iki aşamalı seçme sınavına tâbi tutulurlar. Yazılı sınav, meslek bilgisi ve genel kültür konularını kapsar. Yazılı sınav sorularının % 80'i meslek bilgisi konularından, % 20'si de genel kültür konularından oluşur. Meslek bilgisi sorularının % 60'ı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu ve Silâhlı Kuvvetler ile ilgili diğer mevzuattan; % 40'ı da geçirilecekleri subay sınıfının özelliklerine göre tespit edilecek konulardan seçilir. Fakülte veya yüksek okul mezunlarından, öğrenimleri ile ilgili sınıflarda subay olmak için müracaat edenlerin meslek bilgisi sorularının % 40'ı, görmüş olduğu öğrenimle ilgili konulardan belirlenir.
Genel kültür soruları; Türkçe, İnkılâp Tarihi, Atatürkçülük ve Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası ile güncel konulardan hazırlanır.
Mülâkatta ise; genel görünüş, anlatım, konuşma düzgünlüğü, kendine güven gibi
hususlar değerlendirilir." hükmü, "Yazılı sınavın ve mülâkatın yapılacağı yer ve değerlendirme" başlıklı 111. maddesinin dava tarihindeki halinde ise; "Yazılı sınav ve mülâkat, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca saptanacak yerlerde yapılır. Soruların hazırlanması, sınavların yapılması ve değerlendirilmesi, adı geçen Komutanlıkların sorumluluğunda yürütülür.
Yazılı sınavda; sınav kapsamındaki her alandan (geçirileceği sınıf bilgisi, askeri kültür ve genel kültür) asgari %50 puan almak kaydıyla, 100 puan üzerinden en az 70 puan alanlar, başarılı sayılarak mülâkata tâbi tutulurlar. Mülâkatta da 100 puan üzerinden 70 ve daha yukarı puan alanlar, seçme sınavını başarmış sayılırlar. Yazılı sınav ve mülâkatta alınan notların ortalamasına, sicil notu ortalamasının eklenmesiyle bulunacak nota, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-9 daki Mükâfat Puanları Çizelgesi ile EK-10 daki Ceza Puanları Çizelgesinde belirtilen mükâfat ve cezalara göre bulunacak puanın ilâvesi ile seçme sınavı sıralama notları tespit edilir. Bunlardan, notu en yüksek olandan başlamak üzere belirlenen kontenjana göre subay olacaklar saptanır.
Seçme sınavı sıralama notlarının eşit olması hâlinde yazılı sınavda alınan notlara, bunun da eşit olması hâlinde yeterlik derecelerine ve hizmet sürelerine göre değerlendirme yapılır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu bireysel işleme yönelik olarak;
Davacı tarafından; sınavda pek çok usulsüzlük bulunduğu, yazılı sınav sonucunda puanların açıklanmaması ve iki saatlik itiraz süresi tanınması nedeniyle mağdur olduğu, bu kapsamda yürütülen savcılık soruşturmasında, sınav öncesinde soruların bazı adaylara verildiği yolunda itiraflar bulunduğu, kendisine ve sınavı kazanan kişilere ait sınav kağıtları üzerinde "kazıntı/silinti" yapıldığı şüphesiyle inceleme yaptırılması gerektiği, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde yapılan yargılama sırasında; bazı soruların hatalı olduğu yolundaki itirazının ve bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin de Mahkemece dikkate alınmadığı, sınavda başarılı olan kişilerin sınav kağıtlarını inceleme imkanının da tanınmadığı iddia edilmiştir.
Söz konusu hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla, Dairemizce verilen 06/04/2023 günlü ara kararı ile davalı Milli Savunma Bakanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığından; davacının katılmış olduğu 2010 yılı Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavının yazılı bölümüne ilişkin soruların ve cevap anahtarının, davacıya ait soru kitapçığı ve cevap kartının gönderilmesinin istenilmesine ve ayrıca yazılı sınav soru ve cevaplarının ilan edilmeme nedenlerinin ve yazılı sınav sonucuna itiraz için iki saatlik süre verilmesinin gerekçelerinin ve dayanağının sorulmasına karar verilmiştir.
Milli Savunma Bakanlığınca işbu dosyada ara kararımıza cevap verilmemiş, ancak aynı içerikteki E:2018/2055 sayılı dosyamıza sunulan cevapta; ara kararıyla istenen bilgi ve belgelerin kendilerinde bulunmadığı bildirilmiştir.
Jandarma Genel Komutanlığı tarafından verilen cevapta ise; ara kararıyla istenmiş olan diğer belgeler gönderilmiş, ancak, sınav soruları ve cevap anahtarı ile davacıya ait soru kitapçığı ve cevap kartı gönderilmediği gibi konuya ilişkin bir açıklama da yapılmamıştır. Ayrıca, yazılı sınav soru ve cevaplarının ilan edilmeme nedenleri ve yazılı sınav sonucuna itiraz için iki saatlik süre verilmesinin gerekçeleri ve dayanağına ilişkin sorumuz da yanıtsız bırakılmıştır.
Diğer taraftan; dava konusu sınavda usulsüzlük yapıldığı iddialarına yönelik olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen … sayılı soruşturma dosyasının UYAP üzerinden incelenmesi neticesinde; ara kararımızda istenen ve davalı idarelerce gönderilmeyen bilgi ve belgelerin Savcılık tarafından da defaatle istenilmesine karşın idarece gönderilmediği tespit edilmiştir. Ayrıca, söz konusu sınav sorularının kendilerine verildiği yolunda bazı şüphelilerin itiraflarına ilişkin ifade tutanaklarının bulunduğu da görülmüştür.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davaya konu yazılı sınav soruları ve cevap anahtarı sınav sonrasında ilan edilmediği gibi yazılı sınavda alınan puanlar açıklanmadan, adaylara iki saat süreli itiraz hakkı tanınması hususları göz önüne alındığında, davacıya sınav sonucunda etkili itiraz hakkı tanınmadığı ve yargılamanın geldiği bu aşamada dahi davacının halen etkili itiraz yolunu işletecek bilgi ve belgeye ulaşamamış olduğu görülmektedir. Öte yandan, ilgili belgelerin ara kararımıza rağmen gönderilmemesi nedeniyle davacının sınav kağıtlarındaki "kazıntı/silinti" iddialarının ve hatalı sorularla ilgili iddianın açıklığa kavuşturulması olanağı kalmadığı gibi istenilen evrakların dosyaya sunulmaması nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun bir yargılama yapma imkanının da kalmadığı ve bu duruma idarenin sebebiyet verdiği hususları dikkate alındığında, davacının 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olma işleminin hukuka uygun olduğundan söz etme olanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, hukuka uygun şekilde icra edildiği ve sonuçlandırıldığı ortaya konulamayan sınavda davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali gerekmektedir.

Dava konusu Yönetmelik maddesine yönelik olarak;
Dava dilekçesinin giriş ve sonuç bölümlerinde, Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin tamamının iptali talep edilmiş ise de; dava dilekçesi içeriğinde yer alan hukuka aykırılık iddialarının, anılan maddenin ikinci fıkrasında geçen "Yazılı sınav ve mülakatta alınan notun ortalamasına" ibaresine yönelik olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlık, bu ibareye hasren incelenmiştir.
926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109 ve 111. maddeleri uyarınca; astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının yapılış usulünü yönetmelik ile düzenleme noktasında yetkisi bulunan davalı Milli Savunma Bakanlığınca, söz konusu sınavın yazılı ve mülakat aşamalarında alınan notların ortalamasının alınması suretiyle nihai notun belirlenmesi yolunda getirilen düzenlemede hukuka ve üst hukuk normlarına aykırı bir yön bulunmamıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının, 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olma işleminin İPTALİNE oyçokluğuyla;
2. 27/12/1998 günlü, 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin ikinci fıkrasında geçen "Yazılı sınav ve mülakatta alınan notun ortalamasına" ibaresinin iptali istemine yönelik olarak DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle;
3. Aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin, davadaki haklılık oranına göre …-TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen …-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine; yargılama giderinin …-TL'lik kısmının ve …-TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, kararın kesinleşmesinden sonra posta ücretinden artan …-TL'nin davacıya iadesine;
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/07/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
İdari işlemlerin yargısal denetimi; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygunluğunun denetiminin yapılması ise sınırlı olup, idari işlemlerin hukuka uygun olduklarına dair bir yargı kararına gereksinim duymadan hukuka uygun kabul edilerek ilgililer üzerinde hukukî sonuç doğurması olarak tanımlanabilen “hukuka uygunluk karinesi”ne göre, idarenin yaptığı işlemler aksi kanıtlanıncaya kadar hukuka uygun kabul edilir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının katıldığı, 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında usulsüzlük yapıldığı yolundaki iddiaları doğrulayacak nitelikte bir kanıtın bulunmadığı, bu konunun net olarak, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmanın tamamlanmasının ardından ceza kovuşturması açılması halinde verilecek karar ile kanıtlanabileceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, mevcut durum dikkate alındığında, davacının 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olmasına ilişkin işlemi hukuken sakatlayacak bir neden bulunmadığı, bu sebeple, anılan işlemin iptali talebiyle açılan davanın reddi gerektiği oyuyla, çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyoruz.