Danıştay 10. Daire E.2021/3230 K.2023/9268

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/3230
Karar No : 2023/9268

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
...
6- ...
7- ...

**VEKİLİ:** Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Üniversitesi Rektörlüğü / ...

**VEKİLİ:** Av. ...

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- ... Anonim Türk Sigorta Şirketi
2- ...

**VEKİLLERİ:** Av. ...
Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen davanın reddine yönelik ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 14/12/2020 tarih ve E:2019/6335, K:2020/6134 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacılardan ...'ın geçirdiği trafik kazası sonrasında sevk edildiği Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyat ve uygulanan tedavi sırasında, uygun koşullar sağlanmadan ameliyata alındığı, ameliyat sırasında hastane enfeksiyonu kapmasına neden olunduğu, ameliyat öncesinde rızalarının alınmadığı, yapılan müdahalelerin yetersiz olduğu ve hizmet kusuru bulunduğundan bahisle ... için 188.385,48 TL maddi, 100.000,00 TL manevi, eşi için 50.000,00 TL manevi, her çocuk için ayrı ayrı 10.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 388.385,48 TL tazminatın ameliyat tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME
TALEP_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, davacılardan ...'ın rızası olmadan ve müdahale ile ilgili aydınlatıcı bilgi verilmeden ameliyata alındığı, olay hakkında ortopedi ve travmatoloji öğretim üyeleri ile birlikte göğüs hastalıkları, kardiyoloji ve enfeksiyon hastalıkları uzmanlarından oluşan bir kurul tarafından rapor alınması gerektiği, adı geçenin torakostomi işleminden sonra alındığı ameliyatta kalp krizi geçirdiği, hastanede kaptığı enfeksiyon yüzünden bağışıklık sisteminin zayıfladığı, ameliyat sırasındaki kalp krizine ne zaman ne şekilde müdahale edildiği, müdahalenin yeterli olup olmadığı, hastane enfeksiyonu olan birinin ameliyata alınıp alınamayacağı, akciğerde çok sayıda emboli oluşmasının uygulanan tedavi ile ilişkisinin ne olduğu hususlarının bilirkişi raporunda değerlendirilmediği, yetersiz raporun hükme esas alınamayacağı ileri sürülerek Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı yanında müdahiller tarafından, davacıların karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizce verilen onama kararı kaldırılarak, İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 14/12/2020 tarih ve E:2019/6335, K:2020/6134 sayılı kararı kaldırılarak, davacıların temyiz istemleri yeniden incelendi:

İNCELEME VE

**GEREKÇE:**

MADDİ

**OLAY:**
Dosyanın incelenmesinden;
14/07/2011 tarihinde trafik kazası geçirmesi üzerine Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvuran ...'ın, sol kalça kırıklı çıkığı ve pnömotoraks tanısı ile yatışının yapıldığı ve sol kalçasına yönelik kapalı redüksiyon işlemi uygulandığı, takibinde pnömotoraksının ağırlaşması üzerine toraks tüpü takılması planlandığı, ancak yakınlarının isteği üzerine Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edildiği, toraks travması nedeniyle göğüs cerrahisi yoğun bakım ünitesinde takip ve tedavisine başlandığı, yoğun bakım takibinin sonlanması üzerine sol kalça ekleminden serbest kırık fragmanlarının çıkartılması ve asetabulum posteriorundaki kırığın 1 adet vida ile osteosentezi işlemlerinin uygulanmasına yönelik operasyona alındığı, operasyon sırasında solunum sıkıntısı ve şuur bulunaklığı gelişmesi üzerine müdahale edilerek yoğun bakım ünitesine alındığı, yapılan tetkikler neticesinde sol ana pulmoner arteri ile sağ pulmoner arterinde masif pulmoner emboli (akciğer pıhtısı) tespit edildiği, Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 25/11/2011 tarihli sağlık kurulu özürlülük raporunda ...'da 'tetrapleji ve motor afazi' tespit edildiği,
Davacılar tarafından, Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyat ve tedavilerdeki tıbbi uygulama hataları nedeniyle ...'ın engelli hale geldiğinden bahisle, zararlarının tazmini için adli yargıda açılan davanın görev yönünden reddi üzerine, bakılmakta olan davanın açıldığı,
Olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan İstanbul Üniversitesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı öğretim üyeleri tarafından düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda, " ... hastanın geçirmiş olduğu politramaya bağlı olarak sol kalça kırıklı çıkığı, toraks ve batın travması geliştiği; sol kalça kırıklı çıkığı için ise travma sonrası 5 günlük göğüs cerrahisi yoğun bakım takibi sonrası cerrahi tedavi uygulandığı sırada pelvis ve alt ekstremite kırıklarından sonra sık görülen komlikasyonlardan olan pulmoner tormboemboli ve buna bağlı kardiyak arrest geliştiği tespit edilmiştir. Operasyon öncesi hastaya pulmoner tromboemboli gelişimini önlemek için gerekli olan profilaktik tedavinin ve pulmoner tromboemboli sonrası gerekli tıbbi müdahele ve takibin sanata ve tababete uygun şekilde yapıldığı ..." yönünde görüş bildirildiği,
İdare Mahkemesince, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalı idareye yüklenebilecek herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.



**İLGİLİ MEVZUAT:**
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesi, 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.
Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında, "Dava esnasında ölüm veya herhangi bir sebeple tarafların kişilik veya niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin başvurmasına kadar; gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idarenin mirasçılar aleyhine takibi yenilemesine kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına ilgili mahkemece karar verilir. Dört ay içinde yenileme dilekçesi verilmemiş ise, varsa yürütmenin durdurulması kararı kendiliğinden hükümsüz kalır."; 2. fıkrasında, "Yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal edilir.
" hükmü yer almaktadır.
2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Yalnız öleni ilgilendiren davalara ait dilekçeler iptal edilir." hükmünden kastedilen, münhasıran ölenin şahsına sıkı sıkıya bağlı olan, başkalarına devir ve temliki veya miras yoluyla intikali mümkün olmayan haklarla ilgili davalardır. Bunun dışında, Türk Medeni Kanunu hükümleri uyarınca, ölene ait bulunan bütün haklar, mallar ve borçlar mirasçılara geçeceğinden, dava açılmakla mamelekî niteliğe dönüşen haklar da, ölenin malvarlığının bir bölümünü oluşturacağından, açılmış bulunan bu tür davaları ölenin mirasçılarının takip etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıf yaptığı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun'un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; 281. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
Diğer taraftan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumu'nun, Mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Nitekim; Aydoğdu - Türkiye başvurusunda AİHM, Adli Tıp Kurullarında ilgili branştan yalnız bir kişinin bulunmasını eleştiri konusu yaparak, uyuşmazlıkların çözümünde tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yetkinlikte bir bilirkişi heyeti kurulmasına ve bu heyetin tıbbi hataya ilişkin yapacakları değerlendirmelere esas kriterler şu şekilde sıralanmıştır (Başvuru No. 40448/06, 30.08.2016):
- Davaya ilişkin alanda tek bir uzmanın katılımı, tıbbi bilirkişi raporunu düzenlemek için yetersizdir; üniversiteler arasından, güçlü bir akademik kariyere sahip, belirli bir alanda uzmanlaşmış olan kişileri görevlendirmek gerekmektedir.
- Bir tıbbi bilirkişi incelemesi, suçlanan doktorun iddia edilen zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağı hususuna cevap vermediği takdirde yetersizdir.
- Güvenilir ve ikna edici olması için, bir bilirkişi raporu, davanın konusuyla örtüşmeli, olayları aydınlatmaya çalışmalı ve tarafların argümanlarına cevap vermelidir.
- Tıbbi bilirkişi incelemesi, hastanın teşhisi ve takibine ilişkin bilimsel unsurları ve özellikle, bu durumda kabul edilen tedavi stratejisinin uygunluğunu değerlendirmelidir.
- Tedavinin komplikasyonlarının neler olduğunu, diğer tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığını ya da daha iyi donanımlı bir hastanede nelerin yaşandığını açıklamaksızın, soyut bir şekilde, bir komplikasyonun mevcut olduğu sonucuna varan yetersiz bir rapordan hareketle bir hüküm kurulmamalıdır.
- Yalnızca suçlanan idarenin veya doktorun ifadelerine dayanan ve soyut, gerekçelendirilmeyen ve desteklenmeyen iddialar içeren bir rapor güvenilir değildir.
- İhtilaf konusu ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu ve doktora veya idareye herhangi bir hatanın atfedilemeyeceği sonucuna varmak için tıbbi bir hata yapılmış olabileceğini belirten unsurları dikkate almayan bir bilirkişi raporu güvenilir değildir.
Uyuşmazlıkta, Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesinde gerçekleştirilen operasyon sırasında davacılardan ...'ın sol ana pulmoner arteri ile sağ pulmoner arterinde masif pulmoner emboli (akciğer pıhtısı) geliştiği İstanbul Üniversitesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı öğretim üyeleri tarafından hazırlanmış bilirkişi raporu uyarınca sabit olmakla ve davacıların, ...'ın ameliyat öncesinde hastane enfeksiyonu kaptığı ve ameliyatta meydana gelen kalp krizine yönelik etkin bir müdahalede bulunulmadığı iddiaları bulunmakla birlikte; İstanbul Üniversitesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı tarafından, bilirkişi raporunun hazırlanması için oluşturulan heyette, meydana gelen masif pulmoner emboliye (akciğer pıhtısı) ve davacıların iddialarına yönelik gerekli incelemeleri yapabilecek olan enfeksiyon hastalıkları, göğüs hastalıkları, göğüs cerrahisi, kalp ve damar cerrahisi ve kardiyoloji uzmanlarının bulunmadığı görülmektedir.
Ayrıca; İstanbul Üniversitesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalının hükme esas alınan raporunda, sadece 19/07/2011 tarihinde yapılmış olan operasyonun değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Davaya konu uyuşmazlığın çözümü için hükme esas alınabilecek nitelikteki bir bilirkişi raporunun ise; Mahkemece, yukarıda belirtilen ilgili uzmanlık alanlarının da bulunduğu bir kurula, uygun koşullar sağlanarak operasyona alınıp alınmadığı, hastane enfeksiyonu kapıp kapmadığı, pulmoner emboli ve kalp krizinin tıbbi uygulama hatasından kaynaklı olarak meydana gelip gelmediği ve öncesinde bunlara yönelik etkin bir müdahale uygulanıp uygulanmadığı, tüm tedavi süreci değerlendirilmek suretiyle herhangi bir hizmet kusuru bulunması halinde, meydana gelen zararın hizmet kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususlarında yöneltilen sorulara yeterli açıklıkta ve tatmin edici cevapların verilmesi suretiyle temin edilmesi gerekmektedir.
Bu durumda; dava konusu uyuşmazlığın, konu ile ilgili uzman akademisyenler dahil edilerek Adli Tıp Kurumundan veya üniversite öğretim üyelerinden teşkil edilecek bir bilirkişi heyetinden, davacıların tüm iddia ve itirazlarını karşılamaya yönelik olarak özellikle yukarıda belirtilmiş olan sorulara verilecek cevapları içerek şekilde yeni bir rapor istenilmesi suretiyle çözüme kavuşturulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla; İdare Mahkemesince, aktarılan nedenlerle hükme esas alınamayacak nitelikte bulunduğu sonucuna varılan İstanbul Üniversitesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı raporuna dayanılarak davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, operasyon öncesinde yazılı muvafakat alınmamış olmasının, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacılardan ...'ın, aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınması sonucunu doğuracğı ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemiş olmasının, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği anlamına geleceği açık olduğundan; Mahkemece, yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda herhangi bir hizmet kusuru tespit edilmese dahi, ...'ın yazılı onamının alınmaması davacılarda endişe ve üzüntüye yol açacağından, bu hususa yönelik inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle, davacıların manevi tazminat taleplerinin değerlendirilmesi gerekeceği de tabiidir.
Ayrıca, UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulamada, İdare Mahkemesi kararı verilmeden önce davacılardan ...'ın hayatını kaybettiği ve aynı zamanda mirasçıları olan davacılar tarafından karar düzeltme dilekçesiyle davayı devam ettirme iradesinde bulunulmuş olmakla birlikte; davacı olmayan mirasçılar yönünden taraf teşkilinin sağlanmadığı görüldüğünden, bozma kararı üzerine yapılacak olan yargılamada, davacılardan ...'ın vefat etmiş olması ve uyuşmazlığın yalnız öleni ilgilendiren bir dava niteliğinde bulunmadığı gözetilerek, 2577 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davayı takip hakkı kendisine geçen mirasçıların başvurmasına kadar dosyanın anılan davacı yönünden işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesinin davanın reddine yönelik ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 28/12/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.