Danıştay 10. Daire E.2020/2990 K.2023/7451

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/2990
Karar No : 2023/7451

KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE
BULUNAN (DAVACILAR) : Kendi Adına Asaleten ...,
... ve ...'ya velayeten ...

**VEKİLİ:** Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARA

**VEKİLİ:** Av. ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA):...

**VEKİLİ:** Av. ...

İSTEMİN_KONUSU:... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onuncu Dairesinin 20/11/2019 tarih ve E:2019/6047, K:2019/8250 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca davacılar tarafından düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, murisleri olan ...'nın 2009 yılının Ocak ayında göğüs ağrısı şikayetiyle müracaat ettiği ... Devlet Hastanesinde gereken tetkiklerin yapılmaması nedeniyle meme kanseri teşhisinin erken dönemde konulamadığı, 5 ay sonra başvurduğu ... Devlet Hastanesinde teşhis konulup tedaviye başlanmışsa da 07/09/2009 tarihinde kanser nedeniyle hayatını kaybettiği, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık toplam 255.000,00 TL maddi ve 170.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp 1. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 27/11/2013 tarihli rapor ve dosyadaki bilgi, belgeler birlikte değerlendirildiğinde, olayda idarenin hizmet kusuru olmadığından davacıların tazminat taleplerinin karşılanmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davacılar tarafından esas yönünden, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onuncu Dairesince, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME
TALEP_EDENİN_İDDİALARI: Davacılar tarafından, 12/01/2009 tarihinde yapılan ultrason tetkikine ait raporda, mamografi tetkiki ve biyopsi yapılması önerilmesine rağmen hastayı takip eden doktorun sadece mamografi tetkiki yaptırdığı, biyopsi yapmadığı, hastanın ihmal edildiği, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ:...
DÜŞÜNCESİ :Karar düzeltme isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacıların karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onuncu Dairesinin 20/11/2019 tarih ve E:2019/6047, K:2019/8250 sayılı kararı kaldırılarak tarafların temyiz istemleri yeniden incelendi:

İNCELEME VE

**GEREKÇE:**
MADDİ

**OLAY:**
Davacılar yakını ..., memede kitle şüphesiyle 08/01/2009 tarihinde ... Devlet Hastanesi...Polikliniğine başvurmuş, istenilen ultrason tetkiki kapsamında ... Tıbbi Görüntüleme Merkezinde 12/01/2009 tarihinde yapılan inceleme ile hazırlanan USG sonucunda, sol aksiller bölgede yaklaşık 17x13 mm boyutunda hipoekoik LAP ile uyumlu olduğu düşünülen görünüm izlendiği belirtilerek mamografi ile tetkik ve biyopsi ile kontrol önerilmiştir.
15/01/2009 tarihli mamografide ise, her iki memede yaygın bening (iyi huylu) makrokalsifikasyonlar izlenmiş, hasta takibe alınmıştır. ... Devlet Hastanesinin 11/03/2009 tarihli manyetik rezonans raporunda, duktal yapıların normal olduğu, duktal lobüler ya da diğer nedenli mikrokalsifikasonlar izlenmediği belirtilmiş rutin yıllık mamografi ile takip önerilmiştir. Hastanın 07/04/2009 tarihli bilateral meme ultrasonografisinde ise, mamografi ile tetkiki ve biyopsi ile kontrolü önerilmiş, Kocaeli Tıp Merkezinin 28/05/2009 tarihli meme ultrasonografisinde, sol memede malign (kötü huylu) karakterde iki adet kitle lezyon aksiller bölgede metastazik lezyonu düşündüren multiple lap görülmüş, hastaya 28/05/2009 tarihinde ağrı şikayetiyle başvurduğu ...Devlet Hastanesinde metastaz düşündüren Lap nedeniyle biyopsi yapılmış, hasta meme kanseri tanısıyla 01/06/2009 tarihinde ameliyata alınmış, kemoterapi sürecinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesinde 07/09/2009 tarihinde vefat etmiştir.
Bunun üzerine, yakınlarının ölümü hadisesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla davacılar tarafından bakılan dava açılmıştır.
Olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 1. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ... tarih ve ... karar sayılı raporda; memede ağrı, şişlik şikayetiyle başvuran hastanın ilgili branş tarafından muayenesi yapılarak tanı amaçlı meme USG istenildiği, meme USG sonucuna göre de mamografi talep edildiği, aslı temin edilemeyen mamografi raporunda ise, her iki memede yaygın bening (iyi huylu) makrokalsifikasyonlar izlendiği, yıllık takibinin önerildiği, dolayısıyla mevcut şikayetlere uygun tetkik istenerek tetkik sonucu takip önerildiği dikkate alındığında hekimde atfı kabil bir hizmet kusuru bulunmadığı yolunda görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Mahkemece, olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.



**İLGİLİ MEVZUAT:**
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesi, 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken; 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış ise de, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek şekilde makul ve hakkaniyete uygun bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan ve yukarıda alıntısı yapılan Adli Tıp Kurumu raporunda sonuç itibarıyla dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmişse de; davacıların murisi ...'nın 12/01/2009 tarihinde yapılan USG tetkikine ait raporda sol aksiller bölgede (koltuk altında) 17x13 mm boyutunda lenfodenopati tespit edildiği, radyololoji uzmanı tarafından mamografi ve biyopsi önerildiği, 15/01/2009 tarihinde yapılan mamografiye ait raporda, koltuk altıyla ilgili bir bilgiye yer verilmeyerek, her iki memede bening yaygın makrokalsifikasyonlar olduğunun belirtildiği dikkate alındığında;
1- 17x13 mm boyutunda bir lenfodenopatinin üç gün içinde herhangi bir tedavi uygulanmadan iyileşmesinin mümkün olup olmadığı,
2- USG tetkiki ile tespit edilen lenfodenopatiden mamografi raporunda söz edilmemesi karşısında hastayı takip eden doktorun başkaca bir radyolojik tetkik yaptırması ya da biyopsi yapmasının gerekip gerekmediği,
3- 12/01/2009 tarihinde yapılan USG tetkikine göre radyoloji uzmanı tarafından mamografi ve biyopsi önerilmesine karşın sadece mamografinin yapılarak biyopsi yapılmamasının, davacılar yakınının ilerleyen süreçte kanser teşhisi konulduktan sonra kemoterapi görmekte iken vefat ettiği gerçeği göz önüne alındığında tıbbi bir eksiklik arz edip etmediği,
hususlarında bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır. Olayda hizmet kusuruna ilişkin değerlendirmenin tam ve eksiksiz olarak yapılabilmesi açısından belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması önem arz etmektedir. Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunun belirtilen hususları değerlendirmekten ve davacıların iddialarına cevap vermekten uzak olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan rapor yukarıda belirtilen hususları karşılamadığından konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak davalı idarenin olayda bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi ve uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporlarına dayalı olarak eksik inceleme sonucu davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, iş bu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılamada vekalet ücreti yönünden de yeniden hüküm kurulacağından davalı idarenin vekalet ücretine yönelik temyiz istemi bu aşamada incelenmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 23/11/2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarının temyiz üzerine verilen kararları hakkında, ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam edilen) 54. maddesinde yazılı nedenlerle kararın düzeltilmesi istenebilir. Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar ise, anılan maddede yazılı nedenlerden hiçbirine uymamaktadır.
Bu nedenle, davacıların kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Dairemiz kararına katılmıyoruz.