Danıştay10. Daireİdare Hukuku
Danıştay 10. Daire E.2019/7129 K.2022/5184
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7129
Karar No : 2022/5184
**DAVACI:** …
**VEKİLİ:** Av. …
DAVALILAR : 1- … Başkanlığı
**VEKİLİ:** Av. …
2- … Birliği
**VEKİLİ:** Av. …
**DAVALI:** Davacı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 5.3.10. maddesinde yer alan "eczane çalışanları" ve "10 (on) katı tutarındaki cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır" ibarelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile, sahip ve mesul müdür eczacı olarak işlettiği …Eczanesinde yapılan denetimde, Kuruma sahte reçetelerin fatura edildiği ve tarafına yersiz ödeme yapıldığının tespit edildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol uyarınca yersiz ödeme kapsamında kendisine 892.599,96 TL borç çıkartıldığı, hakkında tesis edilen haksız ve hukuka aykırı işlemler nedeniyle mesleki faaliyetlerine son vermek ve eczanesini kapatmak zorunda kaldığı, dava konusu Protokolün 5.3.10. maddesinde, eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü / sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarındaki cezai şart uygulanarak eczacının uyarılacağı, tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarındaki cezai şart uygulanarak sözleşmenin feshedileceği, 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmayacağı, ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü / sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı veya eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde, bu madde hükmünün uygulanmayacağı düzenlemesine yer verildiği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 73. maddesinde, sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi husunda genel kuralların düzenlendiği, ancak anılan düzenlemede dava konusu Protokolde yer verilen cezai şart miktarına yönelik açık ve somut bir düzenleme bulunmadığı ve yine 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nda da cezai şart ve oranına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmediği, davalı idarelerin düzenleyici işlemler yapılabileceği hususunda duraksama bulunmadığı, ancak söz konusu düzenleyici işlemlerin normlar hiyerarşisinde üst konumdaki kanunları aşar nitelikte ve onlara aykırı olamayacağı, bu bağlamda, dava konusu Protokolün dayanağı kanunlarda cezai şart ve miktarına dair somut ve açık bir düzenleme bulunmadığı, düzenlemede yer verilen cezai şartın mevcut haliyle orantısız ve fahiş miktarda olduğu, borç çıkarma işlemine dayanak alınan eylemlerin gerçekleştiği muhtemel tarihlerde annesinin bakım ve tedavisi ile ilgilenmek zorunda kaldığı, mevcut ıztırar durumundan yararlanarak eczane çalışanları veya üçüncü kişiler tarafından mağdur edildiği, eczane çalışanı hakkında suç duyurusunda bulunulduğu ve … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yürütüldüğü, eczacıların, yanında çalışanların eylemlerini kontrol edip denetleyebilmesinin hayatın olağan akışı ile örtüşmediği, elinden gelen her şeyi yapmış olsa bile söz konusu zararın meydana gelmesinin olası olduğu, dolayısıyla mesleki deneyim ve hayatın olağan akışı içerisinde eczacının denetim yükümlüğü kapsamında gerekli özeni göstermesi halinde bile engelleyemeyeceği eylemler nedeni ile sorumlu tutulması sonucunu doğuran dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI: Davalı … Kurumu Başkanlığı tarafından, usule ilişkin olarak, dava konusu Protokolün özel hukuk kurallarına uygun olarak karşılıklı mutabakata varılarak imzalanmış özel hukuk hükümlerine tabi bir sözleşme olduğu, bu sebeple dava konusu düzenleme ile ilgili yargılamanın adlî yargının görevinde bulunduğu, davanın görev yönünden reddi gerektiği, diğer taraftan, anılan Protokolün 2016 yılında yürürlüğe girdiği, 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra ilgili protokol hükmünün iptali için açılan davanın süre aşımından reddi gerektiği, esasa ilişkin olarak, Kanun gereği kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol yapmaya yetkili olan Türk Eczacıları Birliği ile yine Yasa gereği sağlık hizmet sunucuları ile sözleşme/protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alan Kurum arasında dava konusu Protokolün imzalandığı, anılan Protokolde yer verilen cezai maddelerin, olası usulsüzlüğün ve Kurumun haksız ödeme yapmasının engellenmesi amacıyla eczacıları temsilen Türk Eczacıları Birliği ile müzakere edilerek düzenlendiği, eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edilmesinin en ağır cezai şartı gerektiren fiillerden olduğu, düzenlemenin de buna uygun şekilde yapıldığı, eczacılık hizmetinin bir kamu hizmeti olduğu, genel sağlık sigortası kapsamında sigortalı olan vatandaşlardan yatan hastalar dışında %90’ının ilaçlarını eczanelerden temin ettiği, bu yönüyle eczacının bir kamu hizmeti olan görevini ifa ederken mutat özenden daha fazla özeni göstermekle yükümlü olduğu, eczacının yanında çalışan kişinin hukuki niteliğinin Türk Borçlar Kanunu kapsamında ifa yardımcısı olduğu, anılan Kanun’un 116. maddesine göre, borçlunun, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlü olduğu hususunun açıkça hüküm altına alındığı, eczane çalışanları tarafından yapılan sahtecilik eylemleri sonucunda ortaya çıkan yersiz ödemelerin de sahte belgeyi Kuruma fatura eden eczane sahibi eczacının şahsi hesabına yapıldığı, sahtecilik sonucu menfaat elde eden kişinin eczacı olduğu, kendisinin seçip çalıştırdığı ifa yardımcısı olan eczane çalışanlarının fillerinden dolayı eczacının sorumlu tutulmasının hayatın olağan akışına ve hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
Davalı... Birliği tarafından, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 39. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendine göre, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak görevinin Birliğe ait olduğu, bu sözleşmeyi yapmanın eczacılar için zorunlu olmadığı, ancak Kurum ile anlaşma yapmak isteyen eczacıların uymak zorunda oldukları yükümlülükler bulunduğu, bunlardan bir tanesinin de Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü / sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura etmemek olduğu, anılan Protokol hükmüne göre, öncelikle failin eczacı ya da eczane çalışanı olması gerektiği, açıkça Kurumu zarara uğratma kastının olması şartının arandığı, bu bağlamda, bu fiilden ceza verebilmek için eczacı ya da eczane çalışanlarından en az birisinin suça dahlinin olması ve karşılanan reçetenin sahte olduğunun bilinmesinin gerekli olduğu, Kuruma fatura edilen tüm kupür, reçete ve raporların eczacının kontrolünden geçtiği ve Kuruma teslim edildiği, sahte reçetenin Kuruma fatura edilmesinden elde edilen gelirin eczane kasasına girdiği, dolayısıyla suçtan menfaati eczacının sağladığı, bu yönüyle düzenlemenin hukuka uygun olduğu, eczanenin sorumluluğunun mesul müdür eczacıda olduğu, mevzuata göre, eczacının, görevi başında bilfiil bulunmak mecburiyetinde olduğu, hastalık ve sair mazeret durumlarında eczaneden ayrılmak zorunda kalan eczacının ayrılış müddeti on beş günü aştığı takdirde eczaneye mesul müdür atamasının zorunlu olduğu, aksi takdirde eczanenin kapatılacağı ve yine eczacının talebi ile iki yılı geçmemek üzere eczanenin kapalı tutulabileceği, bu bağlamda, annesinin rahatsızlığı sebebiyle eczaneyle ilgilenemeyecek durumda olduğunu iddia eden davacının, ya eczanesini kapalı tutması ya da geçici süre mesul müdür ataması gerekmekte iken bunları yapmadığı, dolayısıyla eczanenin sorumluluğunun kendisinde olduğu, eczanede yapılan iş ve eylemlerden basiretli bir tacir gibi davranması beklenen mesul müdür eczacının sorumluluğu, eczacının mevzuat gereği bilfiil görevinin başında bulunmasının zorunluluğu, suç ve ceza arasındaki denklik gözetildiğinde eczacı ya da eczane çalışanı tarafından Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasten sahte reçete fatura edilmesi durumunda reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında ceza verilmesinin hakkaniyetli olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Sosyal Güvenlik Kurumu İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işlemi ile, sahip ve mesul müdür eczacı olarak işlettiği … Eczanesi’nde yapılan denetimde, Kuruma sahte reçete fatura edildiği ve tarafına yersiz ödeme yapıldığının tespit edildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol uyarınca yersiz ödeme kapsamında kendisine 892.599,96 TL borç çıkartıldığı, hakkında tesis edilen işlem üzerine davacı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 5.3.10. maddesinde yer alan "eczane çalışanları" ve "10 (on) katı tutarındaki cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır" ibarelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Protokoldeki düzenleme ile getirilen yaptırımların kamu maliyesi aleyhine oluşan veya oluşması mümkün olan olumsuz sonucun önlenmesi ve bu fillerin tekrarının engellenmesi amacını güttüğü anlaşılmaktadır. Söz konusu fiillerin ağırlığı da göz önünde bulundurulduğunda kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek söz konusu fiiller yaptırıma bağlanmıştır.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 39/(j) maddesine göre, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak görevinin Birliğe ait olduğu, bu sözleşmeyi yapmanın eczacılar için zorunlu olmadığı ancak Kurum ile anlaşma yapmak isteyen eczacıların uymak zorunda oldukları yükümlülükler bulunduğu, bunlardan bir tanesinin de Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura etmemek olduğu; anılan Protokol hükmüne göre, öncelikle failin eczacı ya da eczane çalışanı olması gerektiği, açıkça Kurumu zarara uğratma kastının olması şartının arandığı, bu bağlamda, bu fiilden ceza verebilmek için eczacı ya da eczane çalışanlarından en az birisinin suça dahlinin olması ve karşılanan reçetenin sahte olduğunun bilinmesinin gerekli olduğu; Kuruma fatura edilen tüm kupür, reçete ve raporların eczacının kontrolünden geçtiği ve Kuruma teslim edildiği, sahte reçetenin Kuruma fatura edilmesinden elde edilen gelirin eczane kasasına girdiği, dolayısıyla suçtan menfaati eczacının sağladığı, bu yönüyle düzenlemenin hukuka uygun olduğu; eczanenin sorumluluğunun mesul müdür eczacıda olduğu, mevzuata göre, eczacının, görevi başında bilfiil bulunmak mecburiyetinde olduğu, hastalık ve sair mazeret durumlarında eczaneden ayrılmak zorunda kalan eczacının ayrılış müddeti on beş günü aştığı takdirde eczaneye mesul müdür atamasının zorunlu olduğu, aksi takdirde eczanenin kapatılacağı ve yine eczacının talebi ile iki yılı geçmemek üzere eczanenin kapalı tutulabileceği, eczanede yapılan iş ve eylemlerden basiretli bir tacir gibi davranması beklenen mesul müdür eczacının sorumluluğu, eczacının mevzuat gereği bilfiil görevinin başında bulunmasının zorunluluğu, suç ve ceza arasındaki denklik gözetildiğinde eczacı ya da eczane çalışanı tarafından Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasten sahte reçete fatura edilmesi durumunda reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında ceza verilmesinde hakkaniyete aykırılık bulunmamaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Davacının, İstanbul ilinde bulunan ….Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğu, davacıya İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Süreyyapaşa Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işlemi ile dava konusu düzenlemenin de yer aldığı protokol kurallarına istinaden yersiz ödeme kapsamında 892.599,96 TL borç çıkarıldığı, bakılan davanın ilk önce anılan işlem ile bu işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin iptali istemiyle … İdare Mahkemesinin E:… sayılı esasına kayden açıldığı, anılan Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla, dava konusu düzenleyici işlemin ülke çapında uygulanacak bir protokol olması sebebiyle davanın görüm ve çözümün Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak görevli olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine, dosyanın Danıştay'a gönderilmesine karar verildiği, sonrasında Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 27/11/2018 tarih ve E:2018/4542, K:2018/7864 sayılı kararıyla da, uyuşmazlığın, yersiz ödeme kapsamında borç çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali isteminden kaynaklanan kısmının, 5510 sayılı Kanun'un 101. maddesi uyarınca iş mahkemesinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine ilişkin 2016 yılı Protokolün hukuka aykırı olduğu ileri sürülen maddelerinin iptaline ilişkin kısmının ise Danıştay'da görülmesi gerektiği, dolayısıyla, adli ve idari yargı olmak üzere iki ayrı yargı düzeninde görülmesi gereken, bu nedenle yargı düzenleri yönünden aralarında hukuki birlik bulunmayan iki ayrı işleme ve tazminat istemine yönelik tek dilekçeyle açılan bu davanın tamamının Danıştay'da görülmesine olanak bulunmadığı, davacı tarafından, 2577 sayılı Kanun'un 5. maddesine uygun olarak yenilenecek dilekçe ile yeniden dava açılması gerektiği gerekçesiyle 2577 sayılı Kanun'un 5. maddesine uygun şekilde ayrı ayrı dilekçelerle dava açmakta serbest olmak üzere dava dilekçesinin reddine karar verildiği, bunun üzerine süresi içerisinde verilen yenileme dilekçesi ile de Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 5.3.10. maddesinde yer alan "eczane çalışanları" ve "10 (on) katı tutarındaki cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır" ibarelerinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmektedir.
İNCELEME VE
**GEREKÇE:**
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı … Kurumu Başkanlığınca, davanın adli yargı lehine görev yönünden reddedilmesi gerektiği savunulmuş ise de, yetkili ve görevli kılınan davalı idarelerce, eczanelerden temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile eczaneler arasında yapılacak sözleşme için imzalanan Protokolün, iki tarafın karşılıklı olarak irade açıklaması ile oluşan, yalnızca sözleşmeyi imzalayan taraflar için bağlayıcı nitelikte bir sözleşme değil, Kurum tarafından eczanelerden temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak Kurum ile eczaneler arasında imzalanacak sözleşmelere esas oluşturacak kuralların belirlendiği objektif, genel, kural koyucu nitelikte yapılan idari bir düzenleme olduğu, iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünün idari yargının ve ilk derece Danıştay'ın görev alanına girdiği anlaşıldığından görev itirazı yerinde görülmemiştir.
Öte yandan, yine aynı idare tarafından, davanın süresi içerisinde açılmadığı savunulmuş ise de, dava konusu düzenlemeye istinaden İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Süreyyapaşa Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezince tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemin 19/07/2018 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, bunun üzerine ilk olarak 17/09/2018 tarihinde … İdare Mahkemesinin E:… sayılı esasına kaydedilen davanın süresi içerisinde açıldığı ve bakılan davada süre aşımı bulunmadığı anlaşıldığından süre itirazı da yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
5502 sayılı -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan adıyla- Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- 1. maddesinde, bu Kanun ile Kuruma görev ve yetki veren diğer kanunların hükümlerini uygulamak üzere Sosyal Güvenlik Kurumunun kurulduğu belirtilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının 25. bendinde, sağlık hizmeti sunucusu, sağlık hizmetini sunan ve/veya üreten, gerçek kişiler ile kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ve bunların tüzel kişiliği olmayan şubeleri şeklinde tanımlanmış; "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73. maddesinde, "Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.
...
Sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve akdedilmesi, sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
" hükmü; "İdari yaptırımlar ve fesih" başlıklı 103. maddesinde ise ""Kurumca yapılan inceleme neticesinde;
a) Sağlık hizmeti sunulmadığı halde sağlık hizmetini fatura ettiği,
b) Faturayı veya faturaya dayanak oluşturan belgeleri, gerçeğe aykırı olarak düzenlediği,
c) 64 üncü madde gereğince kapsam dışı tutulan sağlık hizmetlerini, kapsam içinde olan sağlık hizmetleri gibi gösterdiği,
d) Sağlık hizmetlerine hak kazanmayan kişilere, sağlık hizmeti sunarak Kuruma fatura ettiği,
e) 73 üncü madde gereğince belirlenen tavanın üzerinde ilave ücret aldığı,
tespit edilen sağlık hizmeti sunucuları hakkında genel hükümlere göre takip yapılır. Bu fiiller nedeniyle Kurumun yersiz ödediği tutar 96 ncı maddeye göre geri alınır. Ayrıca bu fiilleri işleyen veya sağlık hizmeti satın alınmasına ilişkin sözleşmelerde belirtilen hükümlere aykırı davrandığı tespit edilen sağlık hizmeti sunucularının Kurum ile yaptıkları sözleşmeleri feshedilebilir ve Kurumca belirlenecek süre içinde tekrar sözleşme yapılmaz." hükmü; "İdari yaptırımlar ve fesih" başlıklı 103. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurumca yapılan inceleme neticesinde;
a) Sağlık hizmeti sunulmadığı halde sağlık hizmetini fatura ettiği,
b) Faturayı veya faturaya dayanak oluşturan belgeleri, gerçeğe aykırı olarak düzenlediği,
c) 64 üncü madde gereğince kapsam dışı tutulan sağlık hizmetlerini, kapsam içinde olan sağlık hizmetleri gibi gösterdiği,
d) Sağlık hizmetlerine hak kazanmayan kişilere, sağlık hizmeti sunarak Kuruma fatura ettiği,
e) 73 üncü madde gereğince belirlenen tavanın üzerinde ilave ücret aldığı,
tespit edilen sağlık hizmeti sunucuları hakkında genel hükümlere göre takip yapılır. Bu fiiller nedeniyle Kurumun yersiz ödediği tutar 96 ncı maddeye göre geri alınır. Ayrıca bu fiilleri işleyen veya sağlık hizmeti satınalınmasına ilişkin sözleşmelerde belirtilen hükümlere aykırı davrandığı tespit edilen sağlık hizmeti sunucularının Kurum ile yaptıkları sözleşmeleri
feshedilebilir ve Kurumca belirlenecek süre içinde tekrar sözleşme yapılmaz." hükmü düzenlenmiştir.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 1. maddesinde, Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu; 4. maddesinde, Türk Eczacıları Birliğinin, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde telife çalışmak, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ile alâkalı meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak bu makamların yardımını temine çalışmakla yükümlü olduğu; aynı Kanun'un 34. maddesinde, Birliği temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olduğu; 39. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde ise, Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma görevi bulunduğu belirtilmiştir.
Sözü edilen Kanun hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun eczaneleri temsilen Türk Eczacılar Birliği ile tip sözleşme yapmaya yetkili olduğu, eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme yapmak veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve dava konusu Protokolün kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerini karşıladığı anlaşılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 56. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.
Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve Ülkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25. maddesinin 1. fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, 6643 sayılı Kanun'un verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01/04/2016 tarihinde imzalanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol düzenlenmiştir. İmzalanan protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden ilaç ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler belirlenmiştir.
Anılan Protokolün 1.4.4. maddesinde, "Eczacı", 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde tarif edilen eczane sahibi ve/veya mesul müdürü şeklinde tanımlanmış; 5.3. maddesinde, cezai şart uygulanacak fiiller, fesih nedeni fiiller ile sözleşme yapılmayacak sürelere yer verilmiş; 5.3.10. maddesinde, "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmaz.
Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde, bu madde hükmü uygulanmaz.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu düzenlemeye göre, eczacı ya da eczane çalışanları tarafından Kurumu zarara uğratmak kastıyla Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edilmesi durumunda, söz konusu reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanacak ve ayrıca eczacı uyarılacak, anılan fiilin tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanacak ve ayrıca sözleşme feshedilecek, 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmayacaktır.
Davalı Kuruma, 5510 sayılı Kanun'un 73. maddesiyle, sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve imzalanmasına ilişkin usul esasları yönetmelikle belirleme; 103. maddesinde ise, sağlık hizmeti sunucularının madde hükmünde yazılı haller ile sözleşme hükümlerine aykırı davranışları halinde sözleşmelerini feshetme ve bunlarla tekrar sözleşme yapılmayacak süreleri tespit etme yetkisi verilmiştir.
Anılan yetkiye istinaden 26/03/2016 tarih ve 29665 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin / Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Genel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 7. fıkrasında, "Sözleşmelerde/protokollerde, ceza koşulu ve/veya fesih gerektiren fiiller, fesih uygulama kriterleri ve sözleşme/protokol yapılmayacak sürelere yer verilebilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin, ceza koşulu (cezai şart) gerektiren fiillere sözleşmelerde yer verilebileceğine yönelik açık hükmü ile Sosyal Güvenlik Kurumunun, ihlalin niteliğine göre uygulanacak cezayı belirlemeye yetkili olduğu hususu birlikte dikkate alındığında; davalı Kurumun, Kanun ve sözleşmeyle belirlenen kamu hizmetinin görülme koşul ve sınırlarına aykırılık halinde uygulanacak yaptırımları içeren dava konusu düzenlemeyi yapmakta yetkili olduğu açıktır.
Bununla birlikte, söz konusu yetkinin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde kullanılması gerektiğinde de kuşku bulunmamaktadır. Buna göre, kamu kurumunun zarara uğratılmasının önlenmesi, böylece gerçek anlamda ihtiyaç duyulan sağlık hizmetinin kesintisiz bir şekilde sunulmasının sağlanması, cezai şartın caydırıcılığı vesilesiyle sözleşme ilişkisinin disipline edilmesi amaçlarıyla getirildiği, ayrıca konunun sağlık hizmetine yönelik olduğu ve kamu kurumunun zarara uğratılmasının suç teşkil ettiği gözetildiğinde fiilin ağırlığı ile öngörülen cezai şart oranının ve ulaşılmak istenen amacın orantılı olduğu anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan; davacı tarafından, eczane çalışanının bütün fiillerinden eczane sahip ve mesul müdürünün sorumlu tutulmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; 6197 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca mesul müdür eczacının kural olarak görevi başında bilfiil bulunmak zorunda olduğu, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca da eczacının sahip ve mesul müdürü olduğu eczane çalışanlarının çalışmalarını denetlemekle sorumlu olduğu açık olup, mesul müdür eczacıların, eczane çalışanlarının davalı Kurum ile yapılan sözleşmeye aykırı davranışlarından da sorumlu tutulmasına yönelik düzenlemede bu yönüyle de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer taraftan, eczane çalışanlarının gerekli özen yükümlülüğünün gösterilmesi halinde dahi engellenemeyecek fiillerinden dolayı eczacıların sorumlu olup olmayacağı hususunun, her somut olayın koşul ve niteliklerine göre adli yargı yerlerince denetlenerek karara bağlanacağı tabiidir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7129
Karar No : 2022/5184
**DAVACI:** …
**VEKİLİ:** Av. …
DAVALILAR : 1- … Başkanlığı
**VEKİLİ:** Av. …
2- … Birliği
**VEKİLİ:** Av. …
**DAVALI:** Davacı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 5.3.10. maddesinde yer alan "eczane çalışanları" ve "10 (on) katı tutarındaki cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır" ibarelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, Sosyal Güvenlik Kurumu İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile, sahip ve mesul müdür eczacı olarak işlettiği …Eczanesinde yapılan denetimde, Kuruma sahte reçetelerin fatura edildiği ve tarafına yersiz ödeme yapıldığının tespit edildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol uyarınca yersiz ödeme kapsamında kendisine 892.599,96 TL borç çıkartıldığı, hakkında tesis edilen haksız ve hukuka aykırı işlemler nedeniyle mesleki faaliyetlerine son vermek ve eczanesini kapatmak zorunda kaldığı, dava konusu Protokolün 5.3.10. maddesinde, eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü / sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarındaki cezai şart uygulanarak eczacının uyarılacağı, tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarındaki cezai şart uygulanarak sözleşmenin feshedileceği, 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmayacağı, ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü / sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı veya eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde, bu madde hükmünün uygulanmayacağı düzenlemesine yer verildiği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 73. maddesinde, sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi husunda genel kuralların düzenlendiği, ancak anılan düzenlemede dava konusu Protokolde yer verilen cezai şart miktarına yönelik açık ve somut bir düzenleme bulunmadığı ve yine 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nda da cezai şart ve oranına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmediği, davalı idarelerin düzenleyici işlemler yapılabileceği hususunda duraksama bulunmadığı, ancak söz konusu düzenleyici işlemlerin normlar hiyerarşisinde üst konumdaki kanunları aşar nitelikte ve onlara aykırı olamayacağı, bu bağlamda, dava konusu Protokolün dayanağı kanunlarda cezai şart ve miktarına dair somut ve açık bir düzenleme bulunmadığı, düzenlemede yer verilen cezai şartın mevcut haliyle orantısız ve fahiş miktarda olduğu, borç çıkarma işlemine dayanak alınan eylemlerin gerçekleştiği muhtemel tarihlerde annesinin bakım ve tedavisi ile ilgilenmek zorunda kaldığı, mevcut ıztırar durumundan yararlanarak eczane çalışanları veya üçüncü kişiler tarafından mağdur edildiği, eczane çalışanı hakkında suç duyurusunda bulunulduğu ve … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yürütüldüğü, eczacıların, yanında çalışanların eylemlerini kontrol edip denetleyebilmesinin hayatın olağan akışı ile örtüşmediği, elinden gelen her şeyi yapmış olsa bile söz konusu zararın meydana gelmesinin olası olduğu, dolayısıyla mesleki deneyim ve hayatın olağan akışı içerisinde eczacının denetim yükümlüğü kapsamında gerekli özeni göstermesi halinde bile engelleyemeyeceği eylemler nedeni ile sorumlu tutulması sonucunu doğuran dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI: Davalı … Kurumu Başkanlığı tarafından, usule ilişkin olarak, dava konusu Protokolün özel hukuk kurallarına uygun olarak karşılıklı mutabakata varılarak imzalanmış özel hukuk hükümlerine tabi bir sözleşme olduğu, bu sebeple dava konusu düzenleme ile ilgili yargılamanın adlî yargının görevinde bulunduğu, davanın görev yönünden reddi gerektiği, diğer taraftan, anılan Protokolün 2016 yılında yürürlüğe girdiği, 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra ilgili protokol hükmünün iptali için açılan davanın süre aşımından reddi gerektiği, esasa ilişkin olarak, Kanun gereği kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla protokol yapmaya yetkili olan Türk Eczacıları Birliği ile yine Yasa gereği sağlık hizmet sunucuları ile sözleşme/protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın alan Kurum arasında dava konusu Protokolün imzalandığı, anılan Protokolde yer verilen cezai maddelerin, olası usulsüzlüğün ve Kurumun haksız ödeme yapmasının engellenmesi amacıyla eczacıları temsilen Türk Eczacıları Birliği ile müzakere edilerek düzenlendiği, eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edilmesinin en ağır cezai şartı gerektiren fiillerden olduğu, düzenlemenin de buna uygun şekilde yapıldığı, eczacılık hizmetinin bir kamu hizmeti olduğu, genel sağlık sigortası kapsamında sigortalı olan vatandaşlardan yatan hastalar dışında %90’ının ilaçlarını eczanelerden temin ettiği, bu yönüyle eczacının bir kamu hizmeti olan görevini ifa ederken mutat özenden daha fazla özeni göstermekle yükümlü olduğu, eczacının yanında çalışan kişinin hukuki niteliğinin Türk Borçlar Kanunu kapsamında ifa yardımcısı olduğu, anılan Kanun’un 116. maddesine göre, borçlunun, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlü olduğu hususunun açıkça hüküm altına alındığı, eczane çalışanları tarafından yapılan sahtecilik eylemleri sonucunda ortaya çıkan yersiz ödemelerin de sahte belgeyi Kuruma fatura eden eczane sahibi eczacının şahsi hesabına yapıldığı, sahtecilik sonucu menfaat elde eden kişinin eczacı olduğu, kendisinin seçip çalıştırdığı ifa yardımcısı olan eczane çalışanlarının fillerinden dolayı eczacının sorumlu tutulmasının hayatın olağan akışına ve hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
Davalı... Birliği tarafından, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 39. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendine göre, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak görevinin Birliğe ait olduğu, bu sözleşmeyi yapmanın eczacılar için zorunlu olmadığı, ancak Kurum ile anlaşma yapmak isteyen eczacıların uymak zorunda oldukları yükümlülükler bulunduğu, bunlardan bir tanesinin de Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü / sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura etmemek olduğu, anılan Protokol hükmüne göre, öncelikle failin eczacı ya da eczane çalışanı olması gerektiği, açıkça Kurumu zarara uğratma kastının olması şartının arandığı, bu bağlamda, bu fiilden ceza verebilmek için eczacı ya da eczane çalışanlarından en az birisinin suça dahlinin olması ve karşılanan reçetenin sahte olduğunun bilinmesinin gerekli olduğu, Kuruma fatura edilen tüm kupür, reçete ve raporların eczacının kontrolünden geçtiği ve Kuruma teslim edildiği, sahte reçetenin Kuruma fatura edilmesinden elde edilen gelirin eczane kasasına girdiği, dolayısıyla suçtan menfaati eczacının sağladığı, bu yönüyle düzenlemenin hukuka uygun olduğu, eczanenin sorumluluğunun mesul müdür eczacıda olduğu, mevzuata göre, eczacının, görevi başında bilfiil bulunmak mecburiyetinde olduğu, hastalık ve sair mazeret durumlarında eczaneden ayrılmak zorunda kalan eczacının ayrılış müddeti on beş günü aştığı takdirde eczaneye mesul müdür atamasının zorunlu olduğu, aksi takdirde eczanenin kapatılacağı ve yine eczacının talebi ile iki yılı geçmemek üzere eczanenin kapalı tutulabileceği, bu bağlamda, annesinin rahatsızlığı sebebiyle eczaneyle ilgilenemeyecek durumda olduğunu iddia eden davacının, ya eczanesini kapalı tutması ya da geçici süre mesul müdür ataması gerekmekte iken bunları yapmadığı, dolayısıyla eczanenin sorumluluğunun kendisinde olduğu, eczanede yapılan iş ve eylemlerden basiretli bir tacir gibi davranması beklenen mesul müdür eczacının sorumluluğu, eczacının mevzuat gereği bilfiil görevinin başında bulunmasının zorunluluğu, suç ve ceza arasındaki denklik gözetildiğinde eczacı ya da eczane çalışanı tarafından Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasten sahte reçete fatura edilmesi durumunda reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında ceza verilmesinin hakkaniyetli olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Sosyal Güvenlik Kurumu İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işlemi ile, sahip ve mesul müdür eczacı olarak işlettiği … Eczanesi’nde yapılan denetimde, Kuruma sahte reçete fatura edildiği ve tarafına yersiz ödeme yapıldığının tespit edildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol uyarınca yersiz ödeme kapsamında kendisine 892.599,96 TL borç çıkartıldığı, hakkında tesis edilen işlem üzerine davacı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 5.3.10. maddesinde yer alan "eczane çalışanları" ve "10 (on) katı tutarındaki cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır" ibarelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Protokoldeki düzenleme ile getirilen yaptırımların kamu maliyesi aleyhine oluşan veya oluşması mümkün olan olumsuz sonucun önlenmesi ve bu fillerin tekrarının engellenmesi amacını güttüğü anlaşılmaktadır. Söz konusu fiillerin ağırlığı da göz önünde bulundurulduğunda kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek söz konusu fiiller yaptırıma bağlanmıştır.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 39/(j) maddesine göre, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak görevinin Birliğe ait olduğu, bu sözleşmeyi yapmanın eczacılar için zorunlu olmadığı ancak Kurum ile anlaşma yapmak isteyen eczacıların uymak zorunda oldukları yükümlülükler bulunduğu, bunlardan bir tanesinin de Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura etmemek olduğu; anılan Protokol hükmüne göre, öncelikle failin eczacı ya da eczane çalışanı olması gerektiği, açıkça Kurumu zarara uğratma kastının olması şartının arandığı, bu bağlamda, bu fiilden ceza verebilmek için eczacı ya da eczane çalışanlarından en az birisinin suça dahlinin olması ve karşılanan reçetenin sahte olduğunun bilinmesinin gerekli olduğu; Kuruma fatura edilen tüm kupür, reçete ve raporların eczacının kontrolünden geçtiği ve Kuruma teslim edildiği, sahte reçetenin Kuruma fatura edilmesinden elde edilen gelirin eczane kasasına girdiği, dolayısıyla suçtan menfaati eczacının sağladığı, bu yönüyle düzenlemenin hukuka uygun olduğu; eczanenin sorumluluğunun mesul müdür eczacıda olduğu, mevzuata göre, eczacının, görevi başında bilfiil bulunmak mecburiyetinde olduğu, hastalık ve sair mazeret durumlarında eczaneden ayrılmak zorunda kalan eczacının ayrılış müddeti on beş günü aştığı takdirde eczaneye mesul müdür atamasının zorunlu olduğu, aksi takdirde eczanenin kapatılacağı ve yine eczacının talebi ile iki yılı geçmemek üzere eczanenin kapalı tutulabileceği, eczanede yapılan iş ve eylemlerden basiretli bir tacir gibi davranması beklenen mesul müdür eczacının sorumluluğu, eczacının mevzuat gereği bilfiil görevinin başında bulunmasının zorunluluğu, suç ve ceza arasındaki denklik gözetildiğinde eczacı ya da eczane çalışanı tarafından Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasten sahte reçete fatura edilmesi durumunda reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında ceza verilmesinde hakkaniyete aykırılık bulunmamaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Davacının, İstanbul ilinde bulunan ….Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğu, davacıya İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Süreyyapaşa Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işlemi ile dava konusu düzenlemenin de yer aldığı protokol kurallarına istinaden yersiz ödeme kapsamında 892.599,96 TL borç çıkarıldığı, bakılan davanın ilk önce anılan işlem ile bu işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin iptali istemiyle … İdare Mahkemesinin E:… sayılı esasına kayden açıldığı, anılan Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla, dava konusu düzenleyici işlemin ülke çapında uygulanacak bir protokol olması sebebiyle davanın görüm ve çözümün Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak görevli olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine, dosyanın Danıştay'a gönderilmesine karar verildiği, sonrasında Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 27/11/2018 tarih ve E:2018/4542, K:2018/7864 sayılı kararıyla da, uyuşmazlığın, yersiz ödeme kapsamında borç çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali isteminden kaynaklanan kısmının, 5510 sayılı Kanun'un 101. maddesi uyarınca iş mahkemesinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine ilişkin 2016 yılı Protokolün hukuka aykırı olduğu ileri sürülen maddelerinin iptaline ilişkin kısmının ise Danıştay'da görülmesi gerektiği, dolayısıyla, adli ve idari yargı olmak üzere iki ayrı yargı düzeninde görülmesi gereken, bu nedenle yargı düzenleri yönünden aralarında hukuki birlik bulunmayan iki ayrı işleme ve tazminat istemine yönelik tek dilekçeyle açılan bu davanın tamamının Danıştay'da görülmesine olanak bulunmadığı, davacı tarafından, 2577 sayılı Kanun'un 5. maddesine uygun olarak yenilenecek dilekçe ile yeniden dava açılması gerektiği gerekçesiyle 2577 sayılı Kanun'un 5. maddesine uygun şekilde ayrı ayrı dilekçelerle dava açmakta serbest olmak üzere dava dilekçesinin reddine karar verildiği, bunun üzerine süresi içerisinde verilen yenileme dilekçesi ile de Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan ve 01/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün 5.3.10. maddesinde yer alan "eczane çalışanları" ve "10 (on) katı tutarındaki cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır" ibarelerinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmektedir.
İNCELEME VE
**GEREKÇE:**
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı … Kurumu Başkanlığınca, davanın adli yargı lehine görev yönünden reddedilmesi gerektiği savunulmuş ise de, yetkili ve görevli kılınan davalı idarelerce, eczanelerden temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile eczaneler arasında yapılacak sözleşme için imzalanan Protokolün, iki tarafın karşılıklı olarak irade açıklaması ile oluşan, yalnızca sözleşmeyi imzalayan taraflar için bağlayıcı nitelikte bir sözleşme değil, Kurum tarafından eczanelerden temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak Kurum ile eczaneler arasında imzalanacak sözleşmelere esas oluşturacak kuralların belirlendiği objektif, genel, kural koyucu nitelikte yapılan idari bir düzenleme olduğu, iptali istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünün idari yargının ve ilk derece Danıştay'ın görev alanına girdiği anlaşıldığından görev itirazı yerinde görülmemiştir.
Öte yandan, yine aynı idare tarafından, davanın süresi içerisinde açılmadığı savunulmuş ise de, dava konusu düzenlemeye istinaden İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Süreyyapaşa Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezince tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemin 19/07/2018 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, bunun üzerine ilk olarak 17/09/2018 tarihinde … İdare Mahkemesinin E:… sayılı esasına kaydedilen davanın süresi içerisinde açıldığı ve bakılan davada süre aşımı bulunmadığı anlaşıldığından süre itirazı da yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
5502 sayılı -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan adıyla- Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- 1. maddesinde, bu Kanun ile Kuruma görev ve yetki veren diğer kanunların hükümlerini uygulamak üzere Sosyal Güvenlik Kurumunun kurulduğu belirtilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının 25. bendinde, sağlık hizmeti sunucusu, sağlık hizmetini sunan ve/veya üreten, gerçek kişiler ile kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ve bunların tüzel kişiliği olmayan şubeleri şeklinde tanımlanmış; "Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi" başlıklı 73. maddesinde, "Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.
...
Sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve akdedilmesi, sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
" hükmü; "İdari yaptırımlar ve fesih" başlıklı 103. maddesinde ise ""Kurumca yapılan inceleme neticesinde;
a) Sağlık hizmeti sunulmadığı halde sağlık hizmetini fatura ettiği,
b) Faturayı veya faturaya dayanak oluşturan belgeleri, gerçeğe aykırı olarak düzenlediği,
c) 64 üncü madde gereğince kapsam dışı tutulan sağlık hizmetlerini, kapsam içinde olan sağlık hizmetleri gibi gösterdiği,
d) Sağlık hizmetlerine hak kazanmayan kişilere, sağlık hizmeti sunarak Kuruma fatura ettiği,
e) 73 üncü madde gereğince belirlenen tavanın üzerinde ilave ücret aldığı,
tespit edilen sağlık hizmeti sunucuları hakkında genel hükümlere göre takip yapılır. Bu fiiller nedeniyle Kurumun yersiz ödediği tutar 96 ncı maddeye göre geri alınır. Ayrıca bu fiilleri işleyen veya sağlık hizmeti satın alınmasına ilişkin sözleşmelerde belirtilen hükümlere aykırı davrandığı tespit edilen sağlık hizmeti sunucularının Kurum ile yaptıkları sözleşmeleri feshedilebilir ve Kurumca belirlenecek süre içinde tekrar sözleşme yapılmaz." hükmü; "İdari yaptırımlar ve fesih" başlıklı 103. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurumca yapılan inceleme neticesinde;
a) Sağlık hizmeti sunulmadığı halde sağlık hizmetini fatura ettiği,
b) Faturayı veya faturaya dayanak oluşturan belgeleri, gerçeğe aykırı olarak düzenlediği,
c) 64 üncü madde gereğince kapsam dışı tutulan sağlık hizmetlerini, kapsam içinde olan sağlık hizmetleri gibi gösterdiği,
d) Sağlık hizmetlerine hak kazanmayan kişilere, sağlık hizmeti sunarak Kuruma fatura ettiği,
e) 73 üncü madde gereğince belirlenen tavanın üzerinde ilave ücret aldığı,
tespit edilen sağlık hizmeti sunucuları hakkında genel hükümlere göre takip yapılır. Bu fiiller nedeniyle Kurumun yersiz ödediği tutar 96 ncı maddeye göre geri alınır. Ayrıca bu fiilleri işleyen veya sağlık hizmeti satınalınmasına ilişkin sözleşmelerde belirtilen hükümlere aykırı davrandığı tespit edilen sağlık hizmeti sunucularının Kurum ile yaptıkları sözleşmeleri
feshedilebilir ve Kurumca belirlenecek süre içinde tekrar sözleşme yapılmaz." hükmü düzenlenmiştir.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 1. maddesinde, Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu; 4. maddesinde, Türk Eczacıları Birliğinin, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde telife çalışmak, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ile alâkalı meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak bu makamların yardımını temine çalışmakla yükümlü olduğu; aynı Kanun'un 34. maddesinde, Birliği temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olduğu; 39. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde ise, Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma görevi bulunduğu belirtilmiştir.
Sözü edilen Kanun hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun eczaneleri temsilen Türk Eczacılar Birliği ile tip sözleşme yapmaya yetkili olduğu, eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme yapmak veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve dava konusu Protokolün kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerini karşıladığı anlaşılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 56. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.
Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve Ülkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25. maddesinin 1. fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, 6643 sayılı Kanun'un verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01/04/2016 tarihinde imzalanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol düzenlenmiştir. İmzalanan protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden ilaç ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler belirlenmiştir.
Anılan Protokolün 1.4.4. maddesinde, "Eczacı", 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde tarif edilen eczane sahibi ve/veya mesul müdürü şeklinde tanımlanmış; 5.3. maddesinde, cezai şart uygulanacak fiiller, fesih nedeni fiiller ile sözleşme yapılmayacak sürelere yer verilmiş; 5.3.10. maddesinde, "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmaz.
Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde, bu madde hükmü uygulanmaz.” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu düzenlemeye göre, eczacı ya da eczane çalışanları tarafından Kurumu zarara uğratmak kastıyla Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edilmesi durumunda, söz konusu reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanacak ve ayrıca eczacı uyarılacak, anılan fiilin tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanacak ve ayrıca sözleşme feshedilecek, 1 (bir) yıl süre ile sözleşme yapılmayacaktır.
Davalı Kuruma, 5510 sayılı Kanun'un 73. maddesiyle, sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve imzalanmasına ilişkin usul esasları yönetmelikle belirleme; 103. maddesinde ise, sağlık hizmeti sunucularının madde hükmünde yazılı haller ile sözleşme hükümlerine aykırı davranışları halinde sözleşmelerini feshetme ve bunlarla tekrar sözleşme yapılmayacak süreleri tespit etme yetkisi verilmiştir.
Anılan yetkiye istinaden 26/03/2016 tarih ve 29665 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin / Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Genel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 7. fıkrasında, "Sözleşmelerde/protokollerde, ceza koşulu ve/veya fesih gerektiren fiiller, fesih uygulama kriterleri ve sözleşme/protokol yapılmayacak sürelere yer verilebilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin, ceza koşulu (cezai şart) gerektiren fiillere sözleşmelerde yer verilebileceğine yönelik açık hükmü ile Sosyal Güvenlik Kurumunun, ihlalin niteliğine göre uygulanacak cezayı belirlemeye yetkili olduğu hususu birlikte dikkate alındığında; davalı Kurumun, Kanun ve sözleşmeyle belirlenen kamu hizmetinin görülme koşul ve sınırlarına aykırılık halinde uygulanacak yaptırımları içeren dava konusu düzenlemeyi yapmakta yetkili olduğu açıktır.
Bununla birlikte, söz konusu yetkinin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde kullanılması gerektiğinde de kuşku bulunmamaktadır. Buna göre, kamu kurumunun zarara uğratılmasının önlenmesi, böylece gerçek anlamda ihtiyaç duyulan sağlık hizmetinin kesintisiz bir şekilde sunulmasının sağlanması, cezai şartın caydırıcılığı vesilesiyle sözleşme ilişkisinin disipline edilmesi amaçlarıyla getirildiği, ayrıca konunun sağlık hizmetine yönelik olduğu ve kamu kurumunun zarara uğratılmasının suç teşkil ettiği gözetildiğinde fiilin ağırlığı ile öngörülen cezai şart oranının ve ulaşılmak istenen amacın orantılı olduğu anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan; davacı tarafından, eczane çalışanının bütün fiillerinden eczane sahip ve mesul müdürünün sorumlu tutulmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; 6197 sayılı Kanun'un 35. maddesi uyarınca mesul müdür eczacının kural olarak görevi başında bilfiil bulunmak zorunda olduğu, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca da eczacının sahip ve mesul müdürü olduğu eczane çalışanlarının çalışmalarını denetlemekle sorumlu olduğu açık olup, mesul müdür eczacıların, eczane çalışanlarının davalı Kurum ile yapılan sözleşmeye aykırı davranışlarından da sorumlu tutulmasına yönelik düzenlemede bu yönüyle de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer taraftan, eczane çalışanlarının gerekli özen yükümlülüğünün gösterilmesi halinde dahi engellenemeyecek fiillerinden dolayı eczacıların sorumlu olup olmayacağı hususunun, her somut olayın koşul ve niteliklerine göre adli yargı yerlerince denetlenerek karara bağlanacağı tabiidir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Bu karar metni kamuya açık kaynaklardan derlenmiştir; taraf kimlik bilgileri anonimleştirilir. Yalnızca bilgilendirme amaçlıdır, hukuki tavsiye yerine geçmez. Kişisel verilerinizin yer aldığını düşünüyorsanız kaldırma talebinde bulunabilirsiniz.