Yargıtay11. Ceza DairesiCeza Hukuku
Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2011/11568 K.2012/89
Özet: (1) Sanığın sahte kimlikle kredi kartı başvurusunda bulunarak, sözleşme imzalayarak ve bu kartla menfaat sağlama girişiminde bulunduğu; (2) Mahkeme, TCK 245/2, 245/3, 245/4 ve ilgili maddeleri uyarınca sanığı 5 yıl 6 ay 20 gün hapis, 251.062 TL adli para cezası ve haklardan yoksun bırakma kararına hükmetmiştir.
MAHKEMESİ: Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması,
HÜKÜM: 1-TCK nun 158/1-d-f , 43 , 52 , 62 , 58 , 63 ve 53 . maddelerinin uygulanması ile 5 yıl 6 ay 20 gün hapis ve 251.062.00 TL Adli para cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
2-TCK nun 245/3 , 52 , 43 , 62 , 58 , 63 ve 53 . maddelerinin uygulanması ile 5 yıl 6 ay 20 gün hapis ve 8.333.00 TL Adli para cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
3-TCK nun 245/2 , 52 , 43 , 62 , 58 , 63 ve 53 . maddelerinin uygulanması ile 4 yıl 2 ay hapis ve 8.333.00 TL Adli para cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
4-TCK nun 204/1 , 62 , 58 , 63 ve 53 . Maddelerinin uygulanması ile 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
5-TCK nun 245/2 , 35/2 , 52 , 62 , 58 , 63 ve 53 . Maddelerinin uygulanması ile 10 ay hapis ve 1.666.00 TL Adli para cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 01.03.2006 tarihinde yürürlüğe girdiği ve anılan Kanunun 37/2. maddesindeki "kredi kartı veya üye işyeri sözleşmesinde veya eki belgelerde sahtecilik yapanlar veya sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler" ile ilgili düzenlemenin sözleşmeye kadar olan safhada uygulanabileceği, kredi kartı sözleşmesinin düzenlenmesinden sonra kartın üretilmesi halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/2. kart banka tarafından üretilmeden sahteciliğin anlaşılması halinde bu suça teşebbüs; sahte üretilen bu kart kullanılarak menfaat temin edilmesi halinde ise aynı yasanın 245/3. maddesinde yazılı suçu oluşturacağı, somut olayda ise sanığın katılan ...’in kimlik bilgilerini içeren suça konu sahte kimlikle katılan Fortisbank’a kredi kartı başvurusunda bulunduğu, başvuru formu ve sözleşme imzaladığı ancak yapılan istihbari çalışma sonucunda kimliğin sahte olduğunun anlaşılması üzerine kredi kartı üretilmeden sanığın yakalandığı anlaşılmakla, sözleşmenin imzalanmış olması nedeniyle TCK.nun 245/2. maddesindeki suça teşebbüs oluştuğundan mahkemenin kabul ve takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
I-Sanık müdafiinin nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik ve sahte kredi kartı oluşturmaya teşebbüs suçlarından mahkumiyetine dair hükümlere yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığa yüklenen suçların sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin, cezaları artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve dereceleri takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle mahkumiyet hükümlerinin ONANMASINA,
II- Sanık müdafiinin sahte bankomat kartı ve kredi kartı oluşturmak suçu ile sahte kartları kullanarak yarar sağlamak suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; Ancak;
Sanığın, katılan ...'in kimlik bilgilerini içeren sahte nüfus cüzdanı ile Vakıfbank’tan çıkartmış olduğu bankomat kartıyla ve kredi kartıyla para çekip alışveriş yapmak suretiyle menfaat sağlamaktan ibaret eylemlerinin kül halinde zincirleme şekilde işlenmiş TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde iki ayrı suç kabulüyle hüküm kurulması,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesi gereğince hüküm kurulurken 43. madde ile gereğince ¼ oranında yapılan artırım sonucu 6 yıl 3 ay hapis cezası yerine 6 yıl 8 ay hapis cezasına hükmolunmak suretiyle fazla ceza tayini,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.01.2012 gününde üyelerden ...'un bozma kararı yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinde “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması” suçları düzenlenmiştir. Maddenin ilk halindeki birinci fıkrada, başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçirerek veya elinde bulundurarak, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kullanmak veya kullandırtmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak fiilleri; ikinci fıkrada ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya başkasına yarar sağlamak fiilleri suç olarak düzenlenmişti. Görüldüğü gibi ilk fıkrada gerçek, ikinci fıkrada ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartı söz konusu olmasına rağmen her iki fıkrada da suçun oluşması için failin kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmekteydi. Bir başka ifadeyle ister başkasına ait gerçek bir kart, isterse sahte bir kart olsun, bir şekilde ele geçirilip bulundurulsa da “yarar sağlama” unsuru gerçekleşmedikçe maddedeki suçlar oluşmamaktaydı.
Madde gerekçesinde belirtildiği gibi “banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle çıkar sağlanmasını önlenmek ve failleri cezalandırmak” amaçlansa da banka ve kredi kartlarının sahte belgelerle temini veya tamamen sahte kart üretmenin günümüz teknolojisi ile kolaylıkla mümkün olması, bu kartlarla yaygın bir şekilde alışveriş yapıp, nakit temin etmenin çok kolay olması “gerçeği” karşısında; kanunkoyucu 5377 sayılı yasa ile TCK’nun 245. maddesine bugünkü 2. fıkrayı eklemeye ihtiyaç duymuştur.
Böylece 5377 sayılı yasa ile değişik TCK’nun 245. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek” eylemleri de suç olarak düzenlenmiştir. Değişiklik gerekçesinde “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla maddeye yeni ikinci fıkra eklenmek, …suretiyle” maddenin kabul edildiği belirtilmiştir. (TBMM Dönem: 22, Yasama Yılı: 3, S. Sayısı: 901) Görüldüğü gibi kanunkoyucu, 245. maddede bir boşluğu ve bu boşluğun doğurduğu tehlikeleri görerek; benimsediği suç ve ceza siyaseti gereği bir tehlike suçu olarak 2. fıkrayı maddeye eklemiştir.
Öğretide TCK’nun 245. maddesine eklenen 2. fıkrada, seçimlik hareketli suçun sözkonusu olduğu, bu açıdan başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmiş olmak (kullanılabilecek şekilde irtibatlandırmak) şartıyla sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek eylemlerinden birinin yeterli olduğu, suçun oluşması için kartın kullanılmasının gerekmediği, suçun bir tehlike suçu olduğu, faile bir yarar sağlanmasının veya mağdurun zarara uğramasının gerekmediği, bu suçun 3. fıkradaki suçla birlikte işlenmesi halinde iki ayrı suçun oluşacağı belirtilmiştir. [Yorumlu Uygulamalı TCK (2010) Yaşar/Gökcan/Artuç, Cilt V, s. 6806-6807, Parlar/Hatipoğlu, TCK Yorumu (2007), Cilt 2, s. 1706, Özbek, Veli Özer, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu (TCK m. 245), Bilişim Hukuku, T.C. Yargıtay Başkanlığı (2008), s. 109-111, Taşdemir, Kubilay, Bilişim, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması ve Dolandırıcılık Suçları (2009), s. 342-343]
Evet, uygulamada genellikle 245. maddenin 2 ve 3. fıkraları bir arada bulunmakta ve sanıklara uygulanan cezalar fazla olabilmektedir. Nitekim öğretide de 3. fıkranın müstakil bir suç değil, 2. fıkranın ağırlatıcı sebebi olarak düzenlenmesi gerektiği belirtmiştir. Buna biz de katılıyoruz. Ancak bu husus kanunkoyucunun bilinçli tercihi olup, mevcut düzenleme değiştirilmedikçe uygulayıcılar suça öngörülen cezanın ağırlığı nedeniyle bunu uygulamamazlık edemez. Bugüne kadar uygulama da, kanunkoyucunun amacına ve öğretideki düşüncelere paralel olarak yerleşmiştir. Bu suçların temyiz incelemesini yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesinin Kararları bu yöndedir. Örneğin;
“…kredi kartının sahte oluşturulması nedeniyle 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK nun 245/2 ve aynı kartın kullanılarak haksız yarar elde edilmesi nedeniyle anılan maddenin 3.fıkrasındaki suçları oluşturacağı… (28.09.2010, Esas No: 2008/52, Karar No: 2010/10234) “sanık hakkında hem sahte kredi kartı bulundurmak hem de sahte oluşturulmuş bu kartları kullanmaya kalkışma suçundan kamu davası açıldığı halde, açılan bu davalar nedeniyle ayrı ayrı hükümler kurulması yerine kül halinde TCK.nun 245/3, 43. maddelerine uyan suçu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulmasındaki isabetsizlik karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” (15.06.2009, Esas No: 2008/21587, Karar No: 2009/7570) “TCK.nun 245. maddesinin 2.fıkrasında düzenlenen “sahte kredi kartı üretmek” suçunun 3. fıkrada düzenlenen “sahte üretilmiş kredi kartını kullanmak” suçunun unsuru ya da ağırlatıcı nedeni olmaması sebebiyle bağımsız suçu oluşturacağı, somut olayda kardeşinin kimlik bilgilerini kullanarak temin ettiği sahte nüfus cüzdanı ile Bankalardan sahte kredi kartı alıp kullanan sanık hakkında ayrıca TCK.nun 245/2 maddesinin de uygulanmasının gerektiği…” (22.06.2011, Esas No: 2011/5891, Karar No: 2011/2760) Aynı yönde kararlar: 17.10.2011, Esas No: 2011/11074, Karar No: 2011/20847, 08.02.2011, Esas No: 2010/14895, Karar No: 2011/594, 07.10.2011, Esas No: 2010/7444, Karar No: 2011/20612, 19.07.2010, Esas No: 2010/639, Karar No: 2010/9199, 27.09.2010, Esas No: 2007/9791, Karar No: 2010/10134) Karar örneklerini çoğaltmak mümkündür.
Bu tespit ve açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde;
Sanığın, katılan ... adına oluşturulan sahte kimlikle Vakıfbank’tan değişik tarihlerde çıkarttırıp teslim aldığı banka ve kredi kartları ile farklı tarihlerde birçok kez alışveriş yapıp ATM’den para çekmek şeklindeki eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenen zincirleme biçimde işlenmiş “sahte banka ve kredi kartı üretmek” ve “sahte oluşturulan banka ve kredi kartını kullanmak suretiyle yarar sağlamak” suçlarını oluşturduğunu düşündüğümden, bu oluşa uygun olarak yerel mahkemece her iki suçtan ayrı ayrı mahkumiyet hükmü kurulması isabetlidir. (Bu durumda 43. madde ile ¼ oranında yapılan artırım sonucu 6 yıl 3 ay hapis cezası yerine 6 yıl 8 ay hapis cezasına hükmolunmak suretiyle fazla ceza tayini gerekçesiyle kabule göre yapılan bozma düzeltilerek onanabilir.)
Bu gerekçeyle, sayın çoğunluğun “sanığın …eylemlerinin kül halinde zincirleme şekilde işlenmiş TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu” yönündeki bozma düşüncesine katılamıyorum.
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması,
HÜKÜM: 1-TCK nun 158/1-d-f , 43 , 52 , 62 , 58 , 63 ve 53 . maddelerinin uygulanması ile 5 yıl 6 ay 20 gün hapis ve 251.062.00 TL Adli para cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
2-TCK nun 245/3 , 52 , 43 , 62 , 58 , 63 ve 53 . maddelerinin uygulanması ile 5 yıl 6 ay 20 gün hapis ve 8.333.00 TL Adli para cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
3-TCK nun 245/2 , 52 , 43 , 62 , 58 , 63 ve 53 . maddelerinin uygulanması ile 4 yıl 2 ay hapis ve 8.333.00 TL Adli para cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
4-TCK nun 204/1 , 62 , 58 , 63 ve 53 . Maddelerinin uygulanması ile 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
5-TCK nun 245/2 , 35/2 , 52 , 62 , 58 , 63 ve 53 . Maddelerinin uygulanması ile 10 ay hapis ve 1.666.00 TL Adli para cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 01.03.2006 tarihinde yürürlüğe girdiği ve anılan Kanunun 37/2. maddesindeki "kredi kartı veya üye işyeri sözleşmesinde veya eki belgelerde sahtecilik yapanlar veya sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler" ile ilgili düzenlemenin sözleşmeye kadar olan safhada uygulanabileceği, kredi kartı sözleşmesinin düzenlenmesinden sonra kartın üretilmesi halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/2. kart banka tarafından üretilmeden sahteciliğin anlaşılması halinde bu suça teşebbüs; sahte üretilen bu kart kullanılarak menfaat temin edilmesi halinde ise aynı yasanın 245/3. maddesinde yazılı suçu oluşturacağı, somut olayda ise sanığın katılan ...’in kimlik bilgilerini içeren suça konu sahte kimlikle katılan Fortisbank’a kredi kartı başvurusunda bulunduğu, başvuru formu ve sözleşme imzaladığı ancak yapılan istihbari çalışma sonucunda kimliğin sahte olduğunun anlaşılması üzerine kredi kartı üretilmeden sanığın yakalandığı anlaşılmakla, sözleşmenin imzalanmış olması nedeniyle TCK.nun 245/2. maddesindeki suça teşebbüs oluştuğundan mahkemenin kabul ve takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
I-Sanık müdafiinin nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik ve sahte kredi kartı oluşturmaya teşebbüs suçlarından mahkumiyetine dair hükümlere yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığa yüklenen suçların sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin, cezaları artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve dereceleri takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle mahkumiyet hükümlerinin ONANMASINA,
II- Sanık müdafiinin sahte bankomat kartı ve kredi kartı oluşturmak suçu ile sahte kartları kullanarak yarar sağlamak suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; Ancak;
Sanığın, katılan ...'in kimlik bilgilerini içeren sahte nüfus cüzdanı ile Vakıfbank’tan çıkartmış olduğu bankomat kartıyla ve kredi kartıyla para çekip alışveriş yapmak suretiyle menfaat sağlamaktan ibaret eylemlerinin kül halinde zincirleme şekilde işlenmiş TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde iki ayrı suç kabulüyle hüküm kurulması,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesi gereğince hüküm kurulurken 43. madde ile gereğince ¼ oranında yapılan artırım sonucu 6 yıl 3 ay hapis cezası yerine 6 yıl 8 ay hapis cezasına hükmolunmak suretiyle fazla ceza tayini,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.01.2012 gününde üyelerden ...'un bozma kararı yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinde “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması” suçları düzenlenmiştir. Maddenin ilk halindeki birinci fıkrada, başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçirerek veya elinde bulundurarak, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kullanmak veya kullandırtmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak fiilleri; ikinci fıkrada ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya başkasına yarar sağlamak fiilleri suç olarak düzenlenmişti. Görüldüğü gibi ilk fıkrada gerçek, ikinci fıkrada ise sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartı söz konusu olmasına rağmen her iki fıkrada da suçun oluşması için failin kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmekteydi. Bir başka ifadeyle ister başkasına ait gerçek bir kart, isterse sahte bir kart olsun, bir şekilde ele geçirilip bulundurulsa da “yarar sağlama” unsuru gerçekleşmedikçe maddedeki suçlar oluşmamaktaydı.
Madde gerekçesinde belirtildiği gibi “banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle çıkar sağlanmasını önlenmek ve failleri cezalandırmak” amaçlansa da banka ve kredi kartlarının sahte belgelerle temini veya tamamen sahte kart üretmenin günümüz teknolojisi ile kolaylıkla mümkün olması, bu kartlarla yaygın bir şekilde alışveriş yapıp, nakit temin etmenin çok kolay olması “gerçeği” karşısında; kanunkoyucu 5377 sayılı yasa ile TCK’nun 245. maddesine bugünkü 2. fıkrayı eklemeye ihtiyaç duymuştur.
Böylece 5377 sayılı yasa ile değişik TCK’nun 245. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek” eylemleri de suç olarak düzenlenmiştir. Değişiklik gerekçesinde “Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak amacıyla maddeye yeni ikinci fıkra eklenmek, …suretiyle” maddenin kabul edildiği belirtilmiştir. (TBMM Dönem: 22, Yasama Yılı: 3, S. Sayısı: 901) Görüldüğü gibi kanunkoyucu, 245. maddede bir boşluğu ve bu boşluğun doğurduğu tehlikeleri görerek; benimsediği suç ve ceza siyaseti gereği bir tehlike suçu olarak 2. fıkrayı maddeye eklemiştir.
Öğretide TCK’nun 245. maddesine eklenen 2. fıkrada, seçimlik hareketli suçun sözkonusu olduğu, bu açıdan başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmiş olmak (kullanılabilecek şekilde irtibatlandırmak) şartıyla sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek eylemlerinden birinin yeterli olduğu, suçun oluşması için kartın kullanılmasının gerekmediği, suçun bir tehlike suçu olduğu, faile bir yarar sağlanmasının veya mağdurun zarara uğramasının gerekmediği, bu suçun 3. fıkradaki suçla birlikte işlenmesi halinde iki ayrı suçun oluşacağı belirtilmiştir. [Yorumlu Uygulamalı TCK (2010) Yaşar/Gökcan/Artuç, Cilt V, s. 6806-6807, Parlar/Hatipoğlu, TCK Yorumu (2007), Cilt 2, s. 1706, Özbek, Veli Özer, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu (TCK m. 245), Bilişim Hukuku, T.C. Yargıtay Başkanlığı (2008), s. 109-111, Taşdemir, Kubilay, Bilişim, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması ve Dolandırıcılık Suçları (2009), s. 342-343]
Evet, uygulamada genellikle 245. maddenin 2 ve 3. fıkraları bir arada bulunmakta ve sanıklara uygulanan cezalar fazla olabilmektedir. Nitekim öğretide de 3. fıkranın müstakil bir suç değil, 2. fıkranın ağırlatıcı sebebi olarak düzenlenmesi gerektiği belirtmiştir. Buna biz de katılıyoruz. Ancak bu husus kanunkoyucunun bilinçli tercihi olup, mevcut düzenleme değiştirilmedikçe uygulayıcılar suça öngörülen cezanın ağırlığı nedeniyle bunu uygulamamazlık edemez. Bugüne kadar uygulama da, kanunkoyucunun amacına ve öğretideki düşüncelere paralel olarak yerleşmiştir. Bu suçların temyiz incelemesini yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesinin Kararları bu yöndedir. Örneğin;
“…kredi kartının sahte oluşturulması nedeniyle 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK nun 245/2 ve aynı kartın kullanılarak haksız yarar elde edilmesi nedeniyle anılan maddenin 3.fıkrasındaki suçları oluşturacağı… (28.09.2010, Esas No: 2008/52, Karar No: 2010/10234) “sanık hakkında hem sahte kredi kartı bulundurmak hem de sahte oluşturulmuş bu kartları kullanmaya kalkışma suçundan kamu davası açıldığı halde, açılan bu davalar nedeniyle ayrı ayrı hükümler kurulması yerine kül halinde TCK.nun 245/3, 43. maddelerine uyan suçu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulmasındaki isabetsizlik karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” (15.06.2009, Esas No: 2008/21587, Karar No: 2009/7570) “TCK.nun 245. maddesinin 2.fıkrasında düzenlenen “sahte kredi kartı üretmek” suçunun 3. fıkrada düzenlenen “sahte üretilmiş kredi kartını kullanmak” suçunun unsuru ya da ağırlatıcı nedeni olmaması sebebiyle bağımsız suçu oluşturacağı, somut olayda kardeşinin kimlik bilgilerini kullanarak temin ettiği sahte nüfus cüzdanı ile Bankalardan sahte kredi kartı alıp kullanan sanık hakkında ayrıca TCK.nun 245/2 maddesinin de uygulanmasının gerektiği…” (22.06.2011, Esas No: 2011/5891, Karar No: 2011/2760) Aynı yönde kararlar: 17.10.2011, Esas No: 2011/11074, Karar No: 2011/20847, 08.02.2011, Esas No: 2010/14895, Karar No: 2011/594, 07.10.2011, Esas No: 2010/7444, Karar No: 2011/20612, 19.07.2010, Esas No: 2010/639, Karar No: 2010/9199, 27.09.2010, Esas No: 2007/9791, Karar No: 2010/10134) Karar örneklerini çoğaltmak mümkündür.
Bu tespit ve açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde;
Sanığın, katılan ... adına oluşturulan sahte kimlikle Vakıfbank’tan değişik tarihlerde çıkarttırıp teslim aldığı banka ve kredi kartları ile farklı tarihlerde birçok kez alışveriş yapıp ATM’den para çekmek şeklindeki eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenen zincirleme biçimde işlenmiş “sahte banka ve kredi kartı üretmek” ve “sahte oluşturulan banka ve kredi kartını kullanmak suretiyle yarar sağlamak” suçlarını oluşturduğunu düşündüğümden, bu oluşa uygun olarak yerel mahkemece her iki suçtan ayrı ayrı mahkumiyet hükmü kurulması isabetlidir. (Bu durumda 43. madde ile ¼ oranında yapılan artırım sonucu 6 yıl 3 ay hapis cezası yerine 6 yıl 8 ay hapis cezasına hükmolunmak suretiyle fazla ceza tayini gerekçesiyle kabule göre yapılan bozma düzeltilerek onanabilir.)
Bu gerekçeyle, sayın çoğunluğun “sanığın …eylemlerinin kül halinde zincirleme şekilde işlenmiş TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu” yönündeki bozma düşüncesine katılamıyorum.
Bu karar metni kamuya açık kaynaklardan derlenmiştir; taraf kimlik bilgileri anonimleştirilir. Yalnızca bilgilendirme amaçlıdır, hukuki tavsiye yerine geçmez. Kişisel verilerinizin yer aldığını düşünüyorsanız kaldırma talebinde bulunabilirsiniz.