Danıştay 2. Daire E.2022/1724 K.2023/3261

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/1724
Karar No : 2023/3261

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Valiliği

**VEKİLİ:** Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

**VEKİLİ:** Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : İstanbul ili, Şile ilçesi, ... Aile Sağlığı Merkezinde aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacı, aile sağlığı çalışanı hizmet sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; uyuşmazlık konusu olay incelendiğinde; doktor ...'nin kendi birimindeki hemşireye davacının bağıramayacağını ve ağlatamayacağını, durum ile ilgili tutanak tutacağını söylediği, davacının doktor ...'nin peşinden odaya gittiği, seslerin yükselmesi sonrasında tarafların odaya gittiğini gören diğer doktor ...'nin de peşlerinden odaya girdiği, uyuşmazlık konusu işlemde belirtilen fiili tecavüz olgusunun da anılan odada gerçekleştiği, olaya ilişkin olarak alınan ifadelerin incelenmesinden davacının nasıl bir tutanak tutulacağını görmek için masaya yaklaştığı sırada doktorun kendisini yakasından tutarak çektiğini, can acısıyla masadaki bardağı arkasında bulunan dolaba fırlattığını belirttiği, ifadesi alınan odada bulunan diğer doktor ...'nin de doktor ...'nin masaya yaklaşan davacıyı yakasından tutarak ittirdiği, davacının ise masada bulunan kaşeyi fırlattığı, bardağın o sırada çıkan arbedede devrildiği, kendisinin davacıyı alarak dışarı çıkardığını belirttiğinin anlaşıldığı, Mahkemenin 23/03/2021 tarihli ara kararı ile dava dosyasına getirtilen kamera kayıtlarının incelenmesi neticesinde, davacı ile doktor ... ve ...'nin odaya girmesinden sonra iddia olunan fiili tecavüze ilişkin bir görüntü kaydının bulunmadığının, davacının bir süre sonra doktor ... tarafından odadan çıkarılarak uzaklaştırılmaya çalışıldığının, sonrasında ise jandarma ekiplerinin gelerek tarafları götürdüklerinin görüldüğü; doktor ...'nin davacıyı şikayeti sonrasında davacı hakkında basit yaralama isnadı ile yürütülen yargılama sonunda doktor ...'nin davacı ile tartıştıkları, ancak kendisine karşı bir yaralama eyleminin olmadığı, kaşeyi kendisine doğru fırlatmadığı, sinirle rastgele fırlattığı, kendisine denk gelmediğini belirtmesi sonrasında ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararı ile şikayetten vazgeçildiği belirtilerek kamu davasının düşürülmesine karar verildiğinin anlaşıldığı belirtilerek, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, soruşturma raporu, konuya ilişkin alınan ifadeler birlikte incelenip değerlendirildiğinde; davacıya isnat fiilin, hukuken kabul edilebilir, geçerli, somut ve objektif bilgi, belge ve ifadelerle ortaya konulamadığının ve isnat edilen fiilin sübuta ermediğinin anlaşıldığı gerekçesiyle dava konusu sözleşme feshi işleminin iptaline, davacının yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; dava konusu olayda, soruşturmacı tarafından, davacının 657 sayılı Kanun'un 125/E-(g) maddesinde tanımlanan fiili işlediği sabit görüldüğünden bahisle cezalandırılmasının önerildiği, bu öneri doğrultusunda davacıdan savunma istendiği, buna karşın davacının sözleşmesinin, 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin E bendinin (f) alt bendinde düzenlenen ''Amirlerine, maiyetindekilere ve iş sahiplerine fiili tecavüzde bulunmak'' fiilini işlediğinden bahisle feshedildiğinin görüldüğü, soruşturmacı tarafından önerilen ve davacının savunmasının istendiği fiilin dışında bir fiil nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare istinaf başvurusunun belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; dava konusu işlemde şikayet konusunun ne olduğunun davacı tarafından bilindiği, ceza tatbikinin farklı yasa maddesine dayanılarak tesis edilmesinin maddi durumu değiştirmediği, bu nedenle dava konusu işlemin hukuka aykırılığından bahsedilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE

**GEREKÇE:**
MADDİ

**OLAY:**
İstanbul ili, Şile ilçesi, ... Aile Sağlığı Merkezinde aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan davacı tarafından, ''Amirlerine, maiyetindekilere ve iş sahiplerine fiili tecavüzde bulunmak'' fiilini işlediğinden bahisle aile sağlığı çalışanı hizmet sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin iptali ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

**İLGİLİ MEVZUAT:**
30/12/2010 günlü, 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin yetkili merci tarafından sona erdirilmesi" başlıklı 13. maddesinde "Aşağıdaki hâllerde, sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanının sözleşmesi, feshi gerektiren fiilin kişiye tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde alınan savunmalar uygun görülmediği takdirde, vali tarafından herhangi bir ihbar veya ikaza gerek duyulmadan sona erdirilir:
a) Aile hekimine kayıtlı kişi sayısının aralıksız iki aydan fazla süreyle (aylık yapılan üçüncü bildirimde) bin kişinin altına düşmesi.
b) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerinde yer alan şartlar ile bu Yönetmelikte belirtilen şartların taşınmadığının anlaşılması veya bu şartların sonradan kaybedilmesi.
c) 7 nci maddede belirtilen faaliyetlerde bulunulduğunun tespit edilmesi.
ç) Kurumundan aylıksız veya ücretsiz izinli sayılanlar hakkında, yüksek disiplin kurullarınca verilen Devlet memurluğundan çıkarma cezasına veya sözleşmenin sona erdirilmesine dair kararın valiliğe bildirilmesi.
d) Çalışanın kadrosu veya pozisyonundan istifa etmesi.
e) Mücbir sebepler hariç, özürsüz ve kesintisiz olarak on gün görev başında bulunulmaması.
f) Sağlık sebebiyle bir sözleşme döneminde yüzseksen günü aşan süreyle görevin ifa edilememesi.
g) Eczane veya medikal firmaları, beşerî ilaç firmaları veya özel sağlık kuruluşları gibi mesleği ile ilgili alanlarda faaliyet gösteren gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinin temsilcileri ile etik dışı haksız çıkar ilişkisinde bulunulduğunun tespit edilmesi.
ğ) Menfaat karşılığında gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlendiğinin tespit edilmesi.
h) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinde yer alan fiil ve hâllerin işlendiğinin tespit edilmesi.
ı) Gözaltına alınma, tutuklanma veya hükümlülük nedeniyle görevi başında bulunamama süresinin sekiz haftayı aşması.
(2) Birinci fıkranın (b), (ç), (g), (ğ) ve (h) bentlerine göre sözleşmesi sona erdirilenler, beş yıl süreyle yeniden sözleşmeli olarak çalıştırılamaz. Birinci fıkranın (c), (d) ve (e) bentlerine göre sözleşmesi sona erdirilenler bir yıl süreyle, (f) bendine göre sözleşmesi sona erdirilenler ise sağlık durumunun görevin sürekli ifasına engel olmadığına dair sağlık kurulu raporu ibraz edilinceye kadar yeniden sözleşmeli olarak çalıştırılamazlar.
(3) Bu maddede yer alan fiillerin işlendiğinin sözleşme döneminden sonra öğrenilmesi veya sözleşme döneminde öğrenilse dahi başlatılan soruşturmanın ilgili sözleşme döneminden sonra aile hekimi veya aile sağlığı elemanının aleyhine sonuçlanması durumunda mevcut sözleşme sona erdirilir.
(4) Bakanlıkça bölgede çalışan aile hekimi sayısında değişiklik yapılması nedeniyle ihtiyaç duyulması hâlinde veya kayıtlı kişi sayısının iki aydan uzun süreyle bin kişinin altında seyretmesi nedeniyle sözleşmesi sona erdirilen aile hekimi yerine sözleşme yapılan aile hekimi hakkında, birinci fıkranın (a) bendi hükmü sözleşme tarihini takip eden birinci yılın sonundan itibaren uygulanır.
(5) Birinci fıkranın (g) ve (h) bentlerine münhasır olmak üzere, aile hekimliği hizmetlerinin gerektirdiği hâllerde, görevi başında kalmasında sakınca görülen aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, Sağlık Bakanı, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanı, vali, Bakanlık sağlık denetçileri veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu sağlık denetçileri tarafından en fazla iki aya kadar sözleşmeleri askıya alınmak suretiyle görevden uzaklaştırılabilir. Bu süre içinde tamamlanacak idari soruşturma neticesinde ilgililerin anılan bentlerde yer alan fiilleri işledikleri sabit görülür ise sözleşmeleri sona erdirilir, aksi hâlde ilgililer görevlerine iade edilir. Sözleşmenin askıda olduğu süre zarfında, müdürlükçe pozisyona geçici görevlendirme yapılır ve sözleşmeli aile hekimi ile görevlendirilen aile hekimine 17 nci maddeye göre, sözleşmeli aile sağlığı elemanı ve görevlendirilen aile sağlığı elemanına ise 20 nci maddeye göre ödeme yapılır.
(6) Bu maddede yer alan fiillerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlem başlatılarak takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılır. Belirtilen fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde sözleşme feshedilmediği takdirde fesih yetkisi zamanaşımına uğrar." hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller" başlıklı 125. maddesinin, 1. fıkrasının, Devlet memurluğundan çıkarma cezasının düzenlendiği (E) bendinde; "Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
a) İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükün ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, kamu hizmetlerinin yürütülmesini engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak,
b) Yasaklanmış her türlü yayını veya siyasi veya ideolojik amaçlı bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya bunları kurumların herhangi bir yerine asmak veya teşhir etmek,
c) Siyasi partiye girmek,
d) Özürsüz olarak (...)(2) bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek,
e) Savaş, olağanüstü hal veya genel afetlere ilişkin konularda amirlerin verdiği görev veya emirleri yapmamak,
f) Amirlerine, maiyetindekilere ve iş sahiplerine fiili tecavüzde bulunmak,
g) Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici
hareketlerde bulunmak,
h) Yetki almadan gizli bilgileri açıklamak,
ı) Siyasi ve ideolojik eylemlerden arananları görev mahallinde gizlemek,
j) Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak,
k) 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanuna aykırı fiilleri işlemek.
l) Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olmak, bu örgütlere yardım etmek, kamu imkân ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanmak ya da kullandırmak, bu örgütlerin propagandasını yapmak." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Kamu görevlilerinin disiplin cezasıyla cezalandırılabilmeleri için, disipline aykırı eylem veya işlemlerin sübut bulup bulmadığının usulüne uygun olarak yapılacak soruşturma ile ortaya konulması, soruşturma aşamasında kamu görevlisinin lehinde ve aleyhinde olan her türlü bilgi ve belgenin toplanması, bilahare disipline aykırı davranış olarak tespit edilen eylemin hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanarak eylemine uygun olan disiplin cezası maddesinin tayini ve uygulanması gerekmektedir.
Bu bağlamda, yapılan soruşturma sonucunda anılan disiplin cezasının verilebilmesi için, bu suça esas fiilin sübuta erdiğine ilişkin tespitin, hukuken geçerli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut delillere dayanması gerektiği açıktır.
Dava konusu olayda; davacının aile çalışanı sözleşmesi, aynı aile sağlığı merkezinde görev yapan aile hekimi ... ile yaşadığı ve savcılığa da intikal eden sorunlar nedeniyle Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin, 1. fıkrasının, (E) bendinin (f) alt bendinde yer alan "Amirlerine, maiyetindekilere ve iş sahiplerine fiili tecavüzde bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle (Mülga) Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 13. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde yer alan "657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin 1. fıkrasının E bendinde yer alan fiil ve hallerin işlendiğinin tespit edilmesi" hükmüne istinaden sona erdirilmiştir.
Soruşturma raporu incelendiğinde; davacı ve aile hekimi ... dışında aynı aile sağlığı merkezinde çalışan diğer aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının da ifadelerine başvurulduğu, 03/03/2020 tarihinde yaşanan olayla ilgili olarak; aynı aile sağlığı merkezinde aile hekimi olarak çalışan ...'nin ifadesinde; hemşirelerin tartışması üzerine doktor ...'nin davacıya "Neden ... hemşireye bağırıyorsun, sen kim oluyorsun, senin hakkında tutanak tutacağım, odama geleceksin" diyerek davacıyı kolundan çektiği, kendisinin davacıya ...'nin peşinden gitmemesini söylemesine rağmen davacının gittiği, doktor ...'nin masasına oturarak "Sana gününü göstereceğim, ne söylüyorsun hepsini yazacağım" dediği, davacının masaya yaklaştığı sırada onu yakasından tutup ittiği ve davacının kalorifere çarptığı, masaya yöneldikten sonra ...'nin davacıyı yakasından tuttuğu, davacının da masada duran kaşeyi fırlattığı, masadaki bardağın devrildiği, fakat kimsenin diğerine çay bardağını fırlatmadığı yönünde açıklamalarda bulunduğu; ...'nin ifadesinde, davacının kendisini darp edip üzerine çay fırlattığı, davacının kendisine saldırması üzerine nefsi müdafaa amacıyla davacıyı kendisinden uzaklaştırmaya çalıştığı yönünde açıklamalarda bulunduğu, davacının ise ...'nin kendisine "sen ne arsız ne çirkef bir kadınsın, sana tutanak tutacağım, odama gel" dediği, yazdığı tutanağı görmek için masaya eğildiğinde ...'nin bir eliyle kolundan bir eliyle de yakasından tuttuğu, kendisini masaya doğru çekmesi nedeniyle dizleri ve sezaryen yerinin acıdığı, can acısıyla kendisini bırakması için içi dolu bardağı ...'nin arkasındaki dolaba doğru fırlattığı, bardak yere düşüp kırılınca ..'nin kendisini ileri doğru fırlattığı ve kalorifer peteğine çarptığı yönünde ifade verdiği anlaşılmaktadır.
Davaya konu olayın tarafları olan davacı ve aile hekimi ...'nin ifadeleri, tartışmanın diğer tarafının kendisine darp uyguladığı yönünde olmakla birlikte, olayın tek tanığı olan aile hekimi ...'nin, ...'nin davacıyı yakasından tutması nedeniyle davacının masadaki kaşeyi alıp fırlattığı, çıkan arbede nedeniyle masadaki bardağın devrildiği, kimsenin diğerine çay bardağı fırlatmadığı yönündeki ifadesi ile davacının ... yahut aile sağlığı merkezinde görevli aile sağlığı çalışanlarına fiili tecavüzde bulunduğuna dair başka bir ifade veya somut tespitin bulunmadığı dikkate alındığında, davacının fiili tecavüzde bulunduğuna ilişkin eylemlerin hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya konulamadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... sayılı esasında açılan ve davacının basit yaralama suçundan yargılandığı ceza davasında müşteki ... .'nin davacı ile tartıştıkları; ancak davacının kendisine karşı bir yaralama eyleminin olmadığını belirterek şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle Mahkemenin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla müştekinin şikayetinden vazgeçtiğinden bahisle kamu davasının düşürülmesine karar verildiği görülmektedir.
Bu itibarla, davacının aile sağlığı çalışanı hizmet sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, dava konusu işlemin iptali, davacının işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında da sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7035 sayılı Kanun ile değişik 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın, kararı veren ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 07/06/2023 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.