Danıştay 2. Daire E.2021/8941 K.2023/3968

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/8941
Karar No : 2023/3968

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVALI): ... Valiliği

**VEKİLİ:** Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...


**İSTEMİN ÖZETİ:** Dava konusu işlemin iptali yolunda ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın onanmasına ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin 25/02/2020 günlü, E:2016/16924, K:2020/1591 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanunla değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Tekirdağ ili, Çerkezköy İlçe Emniyet Müdürlüğü kadrosunda polis memuru olarak görev yapan davacının; "görevin yerine getirilmesinde hoşgörü ve savsaklama" fiilini işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 13. maddesi uyarınca "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin Tekirdağ Valiliği İl Polis Disiplin Kurulu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: ... İdare Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararında; intihar eden şahsın olay öncesinde yapılan üst aramasında "her hangi bir suç ve suç unsuruna rastlanmadığı" yönünde düzenlenen tutanakta davacının da imzasının bulunduğunun görüldüğü, davacının üst aramasını görevde kayıtsızlık göstermek suretiyle gereği gibi yapmayarak görevini savsakladığı, dolayısıyla davacının üzerine atılı fiilin karşılığının Tüzüğün 5/A maddesinin 6. bendi kapsamında kaldığı, bu durumda; davacının görevin yerine getirilmesinde savsaklama fiilinin karşılığının Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 5/A. maddesinin 6. bendi kapsamında bulunmasına rağmen fiilin nitelemesinde hata yapılmak suretiyle anılan Tüzük'ün 13. maddesi uyarınca tesis edilen "24 ay uzun süreli durdurma" cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Daire Kararının Özeti: Davalı idarenin temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Beşinci Dairesinin 25/02/2020 günlü, E:2016/16924, K:2020/1591 sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararı onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı hakkında başlatılan disiplin soruşturması sonucunda davacının yakalanan şahsın Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği hükümlerine göre yapılması gereken aramasının dikkat ve özen gösterilmeden yapıldığı, mevzuatın öngördüğü amir hükümler uyarınca üst araması ve güvenlik tedbiri alma ihtimamını göstermediği; davacının, şahsın kendine veya çevresine zarar verebileceği düşüncesiyle gerekli tedbirleri almayarak intihara sebebiyet verdiği ve ihmal neticesi ölüme sebebiyet vermekten taksir ve kusurunun bulunduğu, taksirli eyleminden dolayı intihar olayı ile aralarında illiyet bağı bulunduğu, davacının görevini yerine getirmekte savsaklama suçunu işlediği ve bu savsaklama neticesinde zararın insan hayatına mal olacak şekilde ağır olduğu ve Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 13. maddesinde düzenlenen eyleminin sübuta erdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin 1/c fıkrasına uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 25/02/2020 günlü, E:2016/16924, K:2020/1591 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE

**GEREKÇE:**
MADDİ

**OLAY:**
Dava dosyasının incelemesi sonucunda; Çerkezköy Cumhuriyet Başsavcılığının ... günlü, ... sayılı hapsen tazyik konulu yazısı kapsamında aranan ....'nin, Çerkezköy Gazi Polis Merkezi Amirliğindeki adli büroda görev yapan ... isimli polis memuru tarafından 26/04/2011 tarihinde bir lokalde yakalandığı, lokalde kabaca üst araması yapıldıktan sonra kelepçesiz vaziyette saat 11.30 sıralarında adli büroya getirildiği, söz konusu hapsen tazyik kararıyla ilgili dosyada mal beyanında bulunduğu anlaşılan şahsın serbest bırakılacağı zannıyla ayrıntılı bir üst aramasına tabi tutulmaksızın ... tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına götürüldüğünde söz konusu hapsen tazyik konulu yazının sebebini oluşturan dosyadan farklı 2 dosyada daha hapsen tazyik kararı verildiği ve davacının bu kararlarının infazı için de arandığının anlaşıldığı, bunun üzerine belirtilen dosyalarla ilgili adli işlemlerin de yapılması için şahsın Polis Merkezine geri götürüldüğü, ... isimli polis memurunun ekip aracını merkezin önüne park ettiği sırada kaçmaya çalışan ve vatandaşların yardımıyla yakalanan şahsı kelepçeleyerek Polis Merkezine götürdüğü, adli işlemlerin yapılması için götürdüğü adli büroda şahsın üstünü aradığı ve adli büroda görevli davacı ile birlikte 26/04/2011 günlü yakalama tutanağının düzenlediği, sonrasındaysa şahsın gerekli işlemlerinin yapılması için asayiş büroya götürülerek ... ve ... isimli polis memurlarına teslim edildiği, teslim edilirken şahsın kaçmaya çalışabileceği hususunda uyarıldıklarından ... ve ...'nin şahsı kelepçeledikleri, gerekli yazıları yazdıkları sırada öğle arası olduğundan saat 12.10 sıralarında karakol nöbetçisi polis amir vekili olan ... isimli polis memuruna tutanak karşılığında geçici olarak teslim ederek kaçmaya çalışabileceği hususunda uyardıkları, prostat rahatsızlığı olduğunu beyan eden şahsın tuvalet ihtiyacını gidermek istemesi üzerine ... tarafından lavaboya götürüldüğü, tuvalete girmeden önce kelepçelerinin çıkarıldığı, şahsın tuvalete girdikten sonra ateşli bir silahla intihara teşebbüs ettiği, yaralı olarak sağlık kuruluşuna sevk edilmesine rağmen hayatını kaybettiği, bu olay üzerine hem adli hem de idari soruşturmaya başlandığı, adli kovuşturma kapsamında aralarında davacının da olduğu şüpheliler hakkında taksirle ölüme neden olma suçlamasıyla Çerkezköy Cumhuriyet Başsavcılığının ... günlü, ... sayılı iddianamesiyle kamu davasının açıldığı, ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararıyla; aralarında davacının da bulunduğu sanıkların üzerlerine atılı görevi ihmal suçunu işledikleri sabit olduğu, ancak şahıs kendi iradesiyle hayatına son verdiğinden kusurlu davranış ile şahsın ölümü arasında illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle görevi ihmal suçundan dolayı "10 ay hapis cezası" ile cezalandırılmaları ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, disiplin soruşturması sonucunda davacıya isnat edilen ve toplanan deliller ile alınan ifadeler sonucu subuta erdiği anlaşılan fiilin, görevin yerine getirilmesinde görevin savsaklanması anlamına geldiği belirtilerek Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 13. maddesi uyarınca davacının "24 ay uzun süreli durdurma cezası" ile tecziyesine ve olaydaki can kaybı ile mesleğin özelliği dikkate alınarak aynı Tüzük'ün 15. maddesinin uygulanmamasına karar verildiği, bunun üzerine söz konusu işlemin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.


**İLGİLİ MEVZUAT:**
Uyuşmazlığa konu disiplin cezasının tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 13. maddesinde: "Bu Tüzükte disiplin suçu olarak saptanan eylem, işlem, tutum ve davranışlar dışında herhangi bir biçimde görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü veya savsaklaması görülen memura kınama cezası verilir. Bu hoşgörü veya savsaklama Devleti veya kişileri zarar uğratmış veya hizmetin gecikmesine, durmasına ya da aksamasına neden olmuşsa, durumun ağırlığına ve zararın derecesine göre, daha ağır bir ceza verilebilir." kuralına yer verilmiştir.
7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında, "Kınama cezasını gerektiren fiiller şunlardır:(...)
ı) Bu fıkrada disiplinsizlik olarak saptanan eylem, işlem, tutum ve davranışlar dışında herhangi bir biçimde görevin takdir ve yerine getirilmesinde müsamaha ve savsaklama göstermek." kuralına, aynı Kanun'un "Ağırlaştırıcı nedenler" başlıklı 10. maddesinin 10. fıkrasında, "Görevin takdir ve yerine getirilmesinde müsamaha veya savsaklama fiili Devleti veya kişileri zarara uğratmış veya hizmetin gecikmesine, durmasına ya da aksamasına neden olmuşsa durumun ağırlığına ve zararın derecesine göre daha ağır cezalardan birisi verilebilir." hükmüne yer verilmiştir.
01/06/2005 günlü, 25832 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği'nin "Adlî aramalarda karar ve emir verme yetkisi" başlıklı 7. maddesinde, "Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.
Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir." düzenlemesine, aynı Yönetmelik'in "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinde, "Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda" düzenlemesine yer verilmiştir.
01/06/2005 günlü, 25832 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin "Yakalama işlemi" başlılı 6. maddesinde, "Yakalanan kişinin kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek amacıyla kaba üst araması yapılarak, silâh ve bunun gibi unsurlardan arındırılması sağlanır.
... yakalanan kişi ve uygulanan tedbirler derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilir.
Yakalama işlemi bir tutanağa bağlanır. Bu tutanağa yakalananın, hangi suç nedeniyle, hangi koşullarda, hangi yer ve zamanda yakalandığı, yakalamayı kimlerin yaptığı, hangi kolluk mensubunca tespit edildiği, haklarının tam olarak anlatıldığı açıkça yazılır, bu tutanağın bir sureti yakalanan kişiye verilir. Bu kişiye ayrıca haklarının yazılı olarak bildirildiğini ve kendisi tarafından da bu hususun anlaşıldığını belirten bu Yönetmeliğe ekli "Yakalama ve Gözaltına Alma Tutanağı Şüpheli ve Sanık Hakları Formu" (EK-A) tanzim edilerek imzalı bir örneği verilir.
Yakalanan kişi, Cumhuriyet savcısının emri ile serbest bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınır." düzenlemesine, aynı Yönetmelik'in "Yakalanan ve nakledilecek şahıslara uygulanacak tedbirler" başlıklı 7. maddesinde, "Yakalanan veya tutuklanarak bir yerden diğer bir yere nakledilen kişilere, kaçacaklarına ya da kendisi veya başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike arz ettiğine ilişkin belirtilerin varlığı hâllerinde kelepçe takılabilir.", "Güvenlik araması" başlıklı 10. maddesinde, "Gözaltı birimine getirilen kişi hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Nezarethaneye veya zorunlu hâllerde bu amaca tahsis edilen yerlere konulmadan önce usulünce aranır. Kadının üst veya vücudunun aranması, bir kadın görevli veya bu amaçla görevlendirilecek diğer bir kadın tarafından yapılır.
b) Kendisine zarar verebilecek kemer, kravat, ip, kesici ve delici alet gibi nesnelerden arındırılır.
c) Üzerinden çıkan eşya ve para muhafaza altına alınır. Paranın nev’i, seri numarası ve miktarı, eşyanın vasıfları ve markasını belirten bir tutanak düzenlenir ve bu tutanağın bir sureti üstü aranan kişiye verilir.", "Nezarethane işlemleri" başlıklı 11. maddesinde, "Üst araması yapılan kişinin nezarethaneye girişi, bu Yönetmeliğe ekli "Nezarethaneye Alınanların Kaydına Ait Defter"e (EK-B) kaydedilerek sağlanır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Çerkezköy İlçe Emniyet Müdürlüğü Nezarethane Talimatı'nın 3. maddesinde, "Nezarethaneye alınacak kişinin erkek olması halinde karakol nöbetcisince, kadın olması halinde görevlendirilecek bir bayan memur tarafından usulüne uygun bir şekilde üst araması yapılır."; 5. maddesinde, "nezarethanede gözlem altına alınan şahıs üzerinde kesici ve delici alet, kravat, kemer, ayakkabı bağı, ip, lastik, ilaç, para, saat, yüzük, kolye, sigara, çakmak vs. gibi eşyalar bulundurulmaz. Bu tür eşyalar şahıs nezarethaneye girmeden önce teslim alınır. Şahsın ilaç kullanmasını gerektiren durumlarda reçeteye göre karakol nöbetçisi tarafından ilacı verilir."; 10. maddesinde, "Nezarethaneler temiz tutulacak kapı, kilit, elektrik ve pencere sistemleri kontrol edilecek, içeriye şahıs konulmadan mutlaka aranıp her türlü cisimlerden arındırılacaktır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa Mahkemesinin 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararı ile Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü uyarınca verilen dava konusu disiplin cezasının yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesinin, "yaptırım konusu eylemleri yasal düzeyde belirlememesi ve bireylerin hangi somut olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanımaması nedeniyle, Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve anılan madde, 08/03/2018 günlü, 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 37. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Öte yandan, 7068 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları, bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur." hükmüne yer verildiğinden, dava konusu uyuşmazlığın bu Kanun uyarınca incelenip çözümlenmesi gerekmektedir.
Davacının üzerine atılı olan ve Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 13. maddesinde düzenlenerek kınama cezası öngörülen "görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü veya savsaklama" fiili, 7068 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasının (ı) bendinde kınama cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır. Bununla birlikte gerek Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nde gerekse 7068 sayılı Kanun'da "Görevin takdir ve yerine getirilmesinde müsamaha veya savsaklama fiili Devleti veya kişileri zarara uğratmış veya hizmetin gecikmesine, durmasına ya da aksamasına neden olmuşsa durumun ağırlığına ve zararın derecesine göre daha ağır cezalardan birisi verilebilir." kuralına yer verilmiştir.
Kolluk, bir toplumda hak ve özgürlüklerin korunmasında ve kamu güvenliğinin sağlanmasında toplum hayatı için vazgeçilmez bir unsurdur. Kolluk görevi Anayasa, uluslararası sözleşmeler, kanunlar ve diğer ilgili mevzuata göre yürütülür. Kolluk birimleri, görev ve hizmetin yerine getirilmesinde hukukun üstünlüğü, kamu yararını gözetme, tarafsızlık, katılımcılık, şeffaflık, hesap verebilirlik, hizmetin sonucuna odaklılık ve sürekli gelişim ilkelerini esas alır. Kolluk personeli, toplumun yapısını ve hassasiyetlerini bilir ve karşılaştığı olaylara yaklaşırken bu hassasiyetlere uygun hareket ederek gerekli duyarlılığı gösterir.
Dava konusu olay bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde; ...'nin üst aramasının yapılması, görevin gereken dikkat ve özen içerisinde yerine getirilmesi yükümlülüğünün bir parçasıdır.
Öte yandan, ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... günlü, E:... K:... sayılı kararıyla; aralarında davacının da bulunduğu sanıkların üzerlerine atılı görevi ihmal suçunu işlediklerinin sabit olduğu tespit edilmiştir.
Uyuşmazlıkta, yaşanan ölüm olayını önlenme ihtimali olduğundan, meydana gelen ölüm olayında, 26/04/2011 tarihli yakalama tutanağını yakalanan ...'nin üzerinde herhangi bir suç ve suç unsurunun bulunmadığını tespit ederek imzalayan ve "Kendisi davet usulü Merkezimize geldiğinden dolayı üst araması yapma gereksinimi duymadık. Normal olarak gözaltı yaptığımız şahısların üst araması yapılır. Aynı zamanda doktor raporları da alınır. ... yukarıda beyan ettiğim şekilde davet usulü geldiğinden, üst araması yapılmadı ve doktor raporuna gönderilmedi." şeklinde ifade veren davacının görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü ve savsaklamada bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, söz konusu eylemleri nedeniyle görevin takdir ve yerine getirilmesinde hoşgörü veya savsaklamada bulunduğu anlaşılan davacının eylemine uyan disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 05/07/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY
Davalı idarenin karar düzeltme isteminin reddi gerektiği oyu ile, karar düzeltme isteminin kabulüne ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.