Danıştay13. Daireİdare Hukuku
Danıştay 13. Daire E.2024/1981 K.2024/4973
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/1981
Karar No:2024/4973
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.Ş.
**VEKİLİ:** Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
**VEKİLİ:** Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş.
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 11. Bölge Müdürlüğünce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Çömlekköy Barajı” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 04/01/2024 tarih ve 2024/UY.II-49 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; 1. iddia yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığına ait “iş ortaklığı beyannamesi”nde her iki ortağında %50 ortaklık oranına sahip olduğu, anılan beyannamede iş ortaklığının pilot ortağının ... İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş. (...) olarak belirlendiği, ... ve Ticaret A.Ş.'nin (...) ise özel ortak olduğu; bu kapsamda;
pilot ortak ...'un yeterlik bilgileri tablosunda; B.T.’nin şirketin %51 ortağı ve yönetim kurulu başkan vekili olarak, G.Ç.’nin şirketin %49 ortağı ve yönetim kurulu başkanı olarak beyan edildiği, şirketlerin ortaklarına ve ortaklık oranlarına ilişkin her ortak için ayrı ayrı pay defterlerinin ve yönetim kurulu kararının EKAP’ta kayıtlı olduğu ve yeterlik bilgileri tablosunda yer alan bilgiler ile EKAP’ta kayıtlı olan verilerin birbiri ile uyumlu olduğu, ... adına teklifin G.Ç. tarafından EKAP üzerinden elektronik ortamda imzalandığı, 07/04/2023 tarih ve 10807 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde G.Ç'nin 05/04/2026 tarihine kadar temsile yetkili olarak seçildiği, yetki şeklinin ise münferiden olduğu, ayrıca anılan pilot ortağın teklifi kapsamında sunmuş olduğu belgeler arasında imza beyannamesinin yer aldığı, özel ortak ...'ın yeterlik bilgileri tablosunda N.K.’nin şirketin %100 ortaklık oranıyla tek ortağı olarak ve şirketi temsile yetkili yönetici olarak beyan edildiği, anılan şirket tek ortaklı olduğu için beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklenmesi zorunluluğu bulunmadığı, Ticaret Sicili bilgileri sorgulaması sonucunda ortaklara ait bilgiler kısmında N.K'nin %100 ortak, yöneticilere ait bilgiler kısmında ise adı geçen kişinin münferiden temsile yetkili olduğunun görüldüğü, anılan şirket adına teklifin N.K. tarafından EKAP üzerinden elektronik ortamda imzalandığı ve N.K.'nin şirketi temsile yetkili olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
2. iddia yönünden yapılan incelemede; teminatın geçerlilik tarihinin 30/04/2024 tarihinden önceki bir tarih olmaması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı olan ... tarafından geçici teminatın yatırıldığı, ...'a ait Yeterlik Bilgileri Tablosu incelendiğinde geçici teminat mektubunun ayırt edici numarasının beyan edildiği, EKAP üzerinden yapılan incelemede sunulan e-geçici teminat mektubu tutarının teklif tutarının %3’ünü karşıladığı ve geçerlilik tarihinin idarece belirlenen 30/04/2024 tarihinden önce olmama koşulunu sağladığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
3. ve 4. iddia yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından bilançoya ilişkin olarak beyan edilen bilgilerin EKAP üzerinden teyit edilen bilgiler ile uyumlu olduğu, idari şartnamede istenilen bilanço kriterlerinin sağlandığı, söz konusu ihalede bilanço bilgilerine ilişkin fiziki ortamda da ilgili belgelerin sunulduğu, söz konusu belgelerin meslek mensubunca kaşelenip imzalanarak onaylandığı, beyan edilen bilgilerin EKAP üzerinden teyit edildiği, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının her iki ortağı tarafından 2022 yılına ait bilanço bilgilerinin beyan edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
5. iddia yönünden yapılan incelemede; pilot ve özel ortak tarafından istenilen kriterin sağlandığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
6. iddia yönünden yapılan incelemede; ... tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin şikayete konu olan ihalenin idari şartnamesinde yer alan benzer iş tanımına uygun olduğu, her iki ortak tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin ihale konusu olan baraj yapımına ilişkin olduğu, her iki ortağa ait iş deneyim belge tutarlarının asgari yeterlik şartlarını karşıladığı, iş ortaklığında yer alan her iki ortağın iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlendiği, iş ortaklığının pilot ortağı ... tarafından iş deneyimini göstermek üzere %51 hisseye sahip ortağı ...’e ait iş yönetme belgesinin sunulduğu, anılan kişinin Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu, ortaklık tespit belgesinde zikredilen Ticaret Sicili Gazeteleri'nde söz konusu ortağın münferiden temsile yetkili olduğu, bu kapsamda kısıt yetkinin olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
7, 8, 9 ve 10. iddia yönünden yapılan incelemede; başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağı ve şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olmayacağından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
11. iddia yönünden yapılan incelemede; ihale işlem dosyasında yer alan fiyat dışı unsur puanlama tablosunda ilgili mevzuatta belirtilen yönteme göre hesaplanan ve ihale üzerinde kalan iş ortaklığına ait oranın ilgili kalemler için belirlenen asgari ve azami oranlar arasında kaldığı ve bu sebeple fiyat dışı unsur puanının 50 olarak belirlendiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, mevcut yasal düzenlemelere ve uygulamaya aykırı olarak verilen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, işbu davada iptali istenen 04/01/2024 tarih ve 2024/UY.II-49 sayılı Kurul kararının gerekçesine aynen yer verilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu İdare Mahkemesi kararının 1,2,3,4,5,6 ve 11. iddialara ilişkin kısmı yönünden temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının belirtilen kısımlarının onanması, 7,8,9 ve 10. iddialara ilişkin kısmı yönünden ise temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının belirtilen kısımının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 11. iddialar yönünden oybirliği, 7, 8, 9 ve 10. iddialar yönünden ise oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 25/11/2024 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu Kurul kararının, davacının 7, 8, 9 ve 10. İddialarına ilişkin kısmı yönünden;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'da, şikâyete konu edilmeyen iddiaların, itirazen şikâyete konu edilmeyeceği ya da bu iddiaların incelenmeyeceği yönünde “yasaklayıcı” ya da “sınırlayıcı” bir kural yer almamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İtirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesindeki iddialar ile" sınırlı inceleneceği yönünde bir düzenleme ya da sınırlama yapılmamışır.
Zira şikâyet konusu yapılan iddiaların ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından incelendiği ve neticede şikâyetin reddine karar verildiği durumda, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete gidilirken, idarenin eksik, hatalı ya da hukuka aykırı inceleme yaptığı ve karar verdiği iddiasında bulunabileceği gibi ayrıca ihale iş ve işlemleriyle ilgili ulaştığı yeni birtakım maddi ve hukuki olgular varsa bunları “yeni bir iddia”ya dönüştürebileceğini kabul etmek gerekir. Çünkü ihale iş ve işlemleriyle ilgili olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru süreci devam etmekte olup, idari açıdan bu hukuki süreç henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla zorunlu idari başvuru süreci devam ederken ve bu süreç henüz sonuçlanmamışken, başvuru sahibinin ulaştığı yeni maddi delilleri ve hukuka aykırılık olgularını, nihai karar merci olan ve bu alanda düzenleyici ve denetleyici otorite durumunda bulunan Kamu İhale Kurulu'nun önüne taşıyamaması ya da Kurul'un bu iddiaları incelememesi, aynı zamanda başvuru sahibinin bu iddialarını yargı merci önüne de taşıyamamasına yol açacağından, hukuka açık aykırılığı bilinen ihale sürecindeki uygulamaların denetim dışı kalmasına ve sonuçta adil yargılama ilkesinin ihlal edilmesine ve adalet duygusunun zedelenmesine neden olacaktır.
Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'un en önemli amacı, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerin, Kanun'un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesidir. Temel ilkelerden herhangi birine özgü en küçük bir şüphe bulunması dahi, bu alandaki düzenleyici ve denetleyici otorite olan Kurul için nihai karar verilmeden önce dikkate alınması gereken bir husustur. Nihai karar merci olan bir Kurul'un, önüne gelen bu iddiaları şikâyete konu edilmediği için görmezden gelerek zorunlu idari başvuru sürecini sonlandırmasının Kanun'un amaçlarıyla bağdaştığını söylemek mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun, Kurul'un nihai kararını vermesinden sonra ihale sürecinin sonuçlandırılarak, tarafların sözleşme imzalamasını öngörmüş, böylece ihale sürecine özgü hukuki tartışmaların sözleşme imzalanmadan önce Kurul tarafından neticelendirilmesini hedeflemiştir.
Esasında, Kamu İhale Kurulu'nun inceleme görevinin sınırı, başvuru sahiplerinin iddialarını inceleyip, iddia konusu edilmeyen ihale iş ve işlemlerinin incelenmemesidir. Bu sınırı, sadece şikâyete konu edilen iddiaların incelenebileceği bir seviyeye indirgemek, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen yeni iddiaları ise incelememek, Kurul'un nihai karar merci olma özelliğinin göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. Nihai karar merci, yasal bir kısıtlama olmadığı sürece önüne gelen tüm somut iddiaları inceleyip sonuçlandırmak zorundadır. Kurul'un zorunlu başvuru süreci henüz tamamlanmamışken, itirazen şikâyet aşamasında önüne taşınan yeni ihlal ya da hukuka aykırılık iddialarını incelememesi, kanun koyucunun kendisine verdiği “denetleme rolünü” yerine getirmemesi anlamına gelecektir.
Ayrıca, zorunlu idari başvuru sürecinin devam ettiği bir esnada, Kurul'un, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyip itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen iddiaları incelememesi, bu iddialar yönünden mahkemeye erişim imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durum Kurul'un, denetleyici ve düzenleyici idari itiraz mercii olmaktan çıkarak adeta bir yargı organı gibi yetki kullanması sonucu doğacak şekilde görev yapmasına ve bu iddiaların hiç tartışılmayacak şekilde iddia sahibi aleyhine “kesin hükme” dönüşmesine yol açacaktır.
Her ne kadar, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiş ise de, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı daraltması nedeniyle, dayanağı Kanun'a aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'da, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru sürecinin şikâyet ve itirazen şikâyet olmak üzere “iki aşamalı” olarak belirlenmesi, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği anlamına gelmemektedir.
Zorunlu idarî başvuru sürecinde, şikâyet başvurusunun önce ihaleyi yapan idareye yapılması, ihalede düzeltme yapılmasını gerektiren durumların tespit edilmesi hâlinde bizzat ihaleyi yapan idare tarafından durumun gözden geçirilerek, öncelikle düzeltme kararı alınmasına imkân vermek içindir. Buna karşılık, şikâyetin reddi kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kurum, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından” inceleme yapmaktadır. Görüldüğü üzere kanun koyucu, Kurum'un inceleme görevini, yalnızca “idarenin şikâyet üzerine aldığı karar” ile sınırlandırmamıştır. İtirazen şikâyet başvurularını "başvuru sahibinin iddiaları" açısından da incelenmesini öngörmek suretiyle itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaları, inceleme kapsamına dahil etmiştir.
Dolayısıyla, iki aşamalılık, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülmemesini değil, ihaleyi yapan idare dışında bağımsız ve tarafsız bir idari karar merciinin şikâyetleri inceleyip neticelendirmesini amaçlayan bir sistemdir. İhaleyi yapan idarenin şikâyet üzerine aldığı karar ile sınırlı bir inceleme öngörülmüş olsaydı ancak o zaman şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülemeyeceğini söylemek mümkün olabilirdi. Oysa kanun koyucu, Kurum'un itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görevini "başvuru sahibinin iddiaları" açısından "şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar" şeklinde daraltmamış, aksine idarenin aldığı kararda belirlenen hususlar açısından da başvuru sahibinin yeni iddialarda bulunması mümkün hâle getirilmiş, ayrıca bu iddialar çerçevesinde eşit muamele ilkesi bakımından da Kurumun inceleme yapmasını kabul etmiştir.
Bu noktada, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet aşamasında "re'sen araştırma" yetkisinin bulunması, ihaleyi yapan idarenin yerine geçerek "düzeltici işlem" kararı alabilmesi, gerektiğinde "ihalenin iptaline" karar verebilmesi ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararın ihaleyi yapan idare açısından bağlayıcı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması için Kurul'un itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen "yeni iddiaları" doğrudan incelemesine engel bir durum bulunmadığından, yeni iddialar yönünden iki aşamalılık aranmamakta ve ihaleyi yapan idarenin görüşüne başvurulmasına gerek bulunmamaktadır.
Ayrıca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları mevzuatta öngörülen süreler içerisinde yapıldığı sürece, şikâyet başvurusunda yer almayan, ancak itirazen şikâyete konu edilen yeni iddiaların süresinde yapıldığının kabulü gerekir.
Netice olarak, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet başvurularının üç nedenle incelemeye tâbi tutulma zorunluluğunun düzenlendiği, bunların; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamelede bulunma yükümlülüğü olarak belirlendiği, dolayısıyla yasal düzenlemeden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kanunda yer almayan bir sınırlamanın yönetmelik ile getirilemeyeceği, aksi hâlde yasama yetkisine müdahalede bulunulmuş olacağı, Kurul tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, başvuru sahibinin 7, 8, 9 ve 10. iddialarının süre ve şekil yönünden reddine dair kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin 7, 8, 9 ve 10. iddia yönünden reddine ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım yönünden iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/1981
Karar No:2024/4973
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.Ş.
**VEKİLİ:** Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
**VEKİLİ:** Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş.
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 11. Bölge Müdürlüğünce ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Çömlekköy Barajı” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 04/01/2024 tarih ve 2024/UY.II-49 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; 1. iddia yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığına ait “iş ortaklığı beyannamesi”nde her iki ortağında %50 ortaklık oranına sahip olduğu, anılan beyannamede iş ortaklığının pilot ortağının ... İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş. (...) olarak belirlendiği, ... ve Ticaret A.Ş.'nin (...) ise özel ortak olduğu; bu kapsamda;
pilot ortak ...'un yeterlik bilgileri tablosunda; B.T.’nin şirketin %51 ortağı ve yönetim kurulu başkan vekili olarak, G.Ç.’nin şirketin %49 ortağı ve yönetim kurulu başkanı olarak beyan edildiği, şirketlerin ortaklarına ve ortaklık oranlarına ilişkin her ortak için ayrı ayrı pay defterlerinin ve yönetim kurulu kararının EKAP’ta kayıtlı olduğu ve yeterlik bilgileri tablosunda yer alan bilgiler ile EKAP’ta kayıtlı olan verilerin birbiri ile uyumlu olduğu, ... adına teklifin G.Ç. tarafından EKAP üzerinden elektronik ortamda imzalandığı, 07/04/2023 tarih ve 10807 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde G.Ç'nin 05/04/2026 tarihine kadar temsile yetkili olarak seçildiği, yetki şeklinin ise münferiden olduğu, ayrıca anılan pilot ortağın teklifi kapsamında sunmuş olduğu belgeler arasında imza beyannamesinin yer aldığı, özel ortak ...'ın yeterlik bilgileri tablosunda N.K.’nin şirketin %100 ortaklık oranıyla tek ortağı olarak ve şirketi temsile yetkili yönetici olarak beyan edildiği, anılan şirket tek ortaklı olduğu için beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklenmesi zorunluluğu bulunmadığı, Ticaret Sicili bilgileri sorgulaması sonucunda ortaklara ait bilgiler kısmında N.K'nin %100 ortak, yöneticilere ait bilgiler kısmında ise adı geçen kişinin münferiden temsile yetkili olduğunun görüldüğü, anılan şirket adına teklifin N.K. tarafından EKAP üzerinden elektronik ortamda imzalandığı ve N.K.'nin şirketi temsile yetkili olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
2. iddia yönünden yapılan incelemede; teminatın geçerlilik tarihinin 30/04/2024 tarihinden önceki bir tarih olmaması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı olan ... tarafından geçici teminatın yatırıldığı, ...'a ait Yeterlik Bilgileri Tablosu incelendiğinde geçici teminat mektubunun ayırt edici numarasının beyan edildiği, EKAP üzerinden yapılan incelemede sunulan e-geçici teminat mektubu tutarının teklif tutarının %3’ünü karşıladığı ve geçerlilik tarihinin idarece belirlenen 30/04/2024 tarihinden önce olmama koşulunu sağladığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
3. ve 4. iddia yönünden yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından bilançoya ilişkin olarak beyan edilen bilgilerin EKAP üzerinden teyit edilen bilgiler ile uyumlu olduğu, idari şartnamede istenilen bilanço kriterlerinin sağlandığı, söz konusu ihalede bilanço bilgilerine ilişkin fiziki ortamda da ilgili belgelerin sunulduğu, söz konusu belgelerin meslek mensubunca kaşelenip imzalanarak onaylandığı, beyan edilen bilgilerin EKAP üzerinden teyit edildiği, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının her iki ortağı tarafından 2022 yılına ait bilanço bilgilerinin beyan edildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
5. iddia yönünden yapılan incelemede; pilot ve özel ortak tarafından istenilen kriterin sağlandığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
6. iddia yönünden yapılan incelemede; ... tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin şikayete konu olan ihalenin idari şartnamesinde yer alan benzer iş tanımına uygun olduğu, her iki ortak tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin ihale konusu olan baraj yapımına ilişkin olduğu, her iki ortağa ait iş deneyim belge tutarlarının asgari yeterlik şartlarını karşıladığı, iş ortaklığında yer alan her iki ortağın iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlendiği, iş ortaklığının pilot ortağı ... tarafından iş deneyimini göstermek üzere %51 hisseye sahip ortağı ...’e ait iş yönetme belgesinin sunulduğu, anılan kişinin Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu, ortaklık tespit belgesinde zikredilen Ticaret Sicili Gazeteleri'nde söz konusu ortağın münferiden temsile yetkili olduğu, bu kapsamda kısıt yetkinin olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
7, 8, 9 ve 10. iddia yönünden yapılan incelemede; başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağı ve şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olmayacağından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
11. iddia yönünden yapılan incelemede; ihale işlem dosyasında yer alan fiyat dışı unsur puanlama tablosunda ilgili mevzuatta belirtilen yönteme göre hesaplanan ve ihale üzerinde kalan iş ortaklığına ait oranın ilgili kalemler için belirlenen asgari ve azami oranlar arasında kaldığı ve bu sebeple fiyat dışı unsur puanının 50 olarak belirlendiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, mevcut yasal düzenlemelere ve uygulamaya aykırı olarak verilen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, işbu davada iptali istenen 04/01/2024 tarih ve 2024/UY.II-49 sayılı Kurul kararının gerekçesine aynen yer verilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu İdare Mahkemesi kararının 1,2,3,4,5,6 ve 11. iddialara ilişkin kısmı yönünden temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının belirtilen kısımlarının onanması, 7,8,9 ve 10. iddialara ilişkin kısmı yönünden ise temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının belirtilen kısımının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 11. iddialar yönünden oybirliği, 7, 8, 9 ve 10. iddialar yönünden ise oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 25/11/2024 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu Kurul kararının, davacının 7, 8, 9 ve 10. İddialarına ilişkin kısmı yönünden;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'da, şikâyete konu edilmeyen iddiaların, itirazen şikâyete konu edilmeyeceği ya da bu iddiaların incelenmeyeceği yönünde “yasaklayıcı” ya da “sınırlayıcı” bir kural yer almamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İtirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesindeki iddialar ile" sınırlı inceleneceği yönünde bir düzenleme ya da sınırlama yapılmamışır.
Zira şikâyet konusu yapılan iddiaların ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından incelendiği ve neticede şikâyetin reddine karar verildiği durumda, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete gidilirken, idarenin eksik, hatalı ya da hukuka aykırı inceleme yaptığı ve karar verdiği iddiasında bulunabileceği gibi ayrıca ihale iş ve işlemleriyle ilgili ulaştığı yeni birtakım maddi ve hukuki olgular varsa bunları “yeni bir iddia”ya dönüştürebileceğini kabul etmek gerekir. Çünkü ihale iş ve işlemleriyle ilgili olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru süreci devam etmekte olup, idari açıdan bu hukuki süreç henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla zorunlu idari başvuru süreci devam ederken ve bu süreç henüz sonuçlanmamışken, başvuru sahibinin ulaştığı yeni maddi delilleri ve hukuka aykırılık olgularını, nihai karar merci olan ve bu alanda düzenleyici ve denetleyici otorite durumunda bulunan Kamu İhale Kurulu'nun önüne taşıyamaması ya da Kurul'un bu iddiaları incelememesi, aynı zamanda başvuru sahibinin bu iddialarını yargı merci önüne de taşıyamamasına yol açacağından, hukuka açık aykırılığı bilinen ihale sürecindeki uygulamaların denetim dışı kalmasına ve sonuçta adil yargılama ilkesinin ihlal edilmesine ve adalet duygusunun zedelenmesine neden olacaktır.
Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'un en önemli amacı, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerin, Kanun'un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesidir. Temel ilkelerden herhangi birine özgü en küçük bir şüphe bulunması dahi, bu alandaki düzenleyici ve denetleyici otorite olan Kurul için nihai karar verilmeden önce dikkate alınması gereken bir husustur. Nihai karar merci olan bir Kurul'un, önüne gelen bu iddiaları şikâyete konu edilmediği için görmezden gelerek zorunlu idari başvuru sürecini sonlandırmasının Kanun'un amaçlarıyla bağdaştığını söylemek mümkün değildir. 4734 sayılı Kanun, Kurul'un nihai kararını vermesinden sonra ihale sürecinin sonuçlandırılarak, tarafların sözleşme imzalamasını öngörmüş, böylece ihale sürecine özgü hukuki tartışmaların sözleşme imzalanmadan önce Kurul tarafından neticelendirilmesini hedeflemiştir.
Esasında, Kamu İhale Kurulu'nun inceleme görevinin sınırı, başvuru sahiplerinin iddialarını inceleyip, iddia konusu edilmeyen ihale iş ve işlemlerinin incelenmemesidir. Bu sınırı, sadece şikâyete konu edilen iddiaların incelenebileceği bir seviyeye indirgemek, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen yeni iddiaları ise incelememek, Kurul'un nihai karar merci olma özelliğinin göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. Nihai karar merci, yasal bir kısıtlama olmadığı sürece önüne gelen tüm somut iddiaları inceleyip sonuçlandırmak zorundadır. Kurul'un zorunlu başvuru süreci henüz tamamlanmamışken, itirazen şikâyet aşamasında önüne taşınan yeni ihlal ya da hukuka aykırılık iddialarını incelememesi, kanun koyucunun kendisine verdiği “denetleme rolünü” yerine getirmemesi anlamına gelecektir.
Ayrıca, zorunlu idari başvuru sürecinin devam ettiği bir esnada, Kurul'un, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyip itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen iddiaları incelememesi, bu iddialar yönünden mahkemeye erişim imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durum Kurul'un, denetleyici ve düzenleyici idari itiraz mercii olmaktan çıkarak adeta bir yargı organı gibi yetki kullanması sonucu doğacak şekilde görev yapmasına ve bu iddiaların hiç tartışılmayacak şekilde iddia sahibi aleyhine “kesin hükme” dönüşmesine yol açacaktır.
Her ne kadar, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiş ise de, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı daraltması nedeniyle, dayanağı Kanun'a aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'da, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru sürecinin şikâyet ve itirazen şikâyet olmak üzere “iki aşamalı” olarak belirlenmesi, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği anlamına gelmemektedir.
Zorunlu idarî başvuru sürecinde, şikâyet başvurusunun önce ihaleyi yapan idareye yapılması, ihalede düzeltme yapılmasını gerektiren durumların tespit edilmesi hâlinde bizzat ihaleyi yapan idare tarafından durumun gözden geçirilerek, öncelikle düzeltme kararı alınmasına imkân vermek içindir. Buna karşılık, şikâyetin reddi kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kurum, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından” inceleme yapmaktadır. Görüldüğü üzere kanun koyucu, Kurum'un inceleme görevini, yalnızca “idarenin şikâyet üzerine aldığı karar” ile sınırlandırmamıştır. İtirazen şikâyet başvurularını "başvuru sahibinin iddiaları" açısından da incelenmesini öngörmek suretiyle itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaları, inceleme kapsamına dahil etmiştir.
Dolayısıyla, iki aşamalılık, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülmemesini değil, ihaleyi yapan idare dışında bağımsız ve tarafsız bir idari karar merciinin şikâyetleri inceleyip neticelendirmesini amaçlayan bir sistemdir. İhaleyi yapan idarenin şikâyet üzerine aldığı karar ile sınırlı bir inceleme öngörülmüş olsaydı ancak o zaman şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülemeyeceğini söylemek mümkün olabilirdi. Oysa kanun koyucu, Kurum'un itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görevini "başvuru sahibinin iddiaları" açısından "şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar" şeklinde daraltmamış, aksine idarenin aldığı kararda belirlenen hususlar açısından da başvuru sahibinin yeni iddialarda bulunması mümkün hâle getirilmiş, ayrıca bu iddialar çerçevesinde eşit muamele ilkesi bakımından da Kurumun inceleme yapmasını kabul etmiştir.
Bu noktada, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet aşamasında "re'sen araştırma" yetkisinin bulunması, ihaleyi yapan idarenin yerine geçerek "düzeltici işlem" kararı alabilmesi, gerektiğinde "ihalenin iptaline" karar verebilmesi ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararın ihaleyi yapan idare açısından bağlayıcı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması için Kurul'un itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen "yeni iddiaları" doğrudan incelemesine engel bir durum bulunmadığından, yeni iddialar yönünden iki aşamalılık aranmamakta ve ihaleyi yapan idarenin görüşüne başvurulmasına gerek bulunmamaktadır.
Ayrıca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları mevzuatta öngörülen süreler içerisinde yapıldığı sürece, şikâyet başvurusunda yer almayan, ancak itirazen şikâyete konu edilen yeni iddiaların süresinde yapıldığının kabulü gerekir.
Netice olarak, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet başvurularının üç nedenle incelemeye tâbi tutulma zorunluluğunun düzenlendiği, bunların; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamelede bulunma yükümlülüğü olarak belirlendiği, dolayısıyla yasal düzenlemeden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kanunda yer almayan bir sınırlamanın yönetmelik ile getirilemeyeceği, aksi hâlde yasama yetkisine müdahalede bulunulmuş olacağı, Kurul tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, başvuru sahibinin 7, 8, 9 ve 10. iddialarının süre ve şekil yönünden reddine dair kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin 7, 8, 9 ve 10. iddia yönünden reddine ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım yönünden iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyorum.
Bu karar metni kamuya açık kaynaklardan derlenmiştir; taraf kimlik bilgileri anonimleştirilir. Yalnızca bilgilendirme amaçlıdır, hukuki tavsiye yerine geçmez. Kişisel verilerinizin yer aldığını düşünüyorsanız kaldırma talebinde bulunabilirsiniz.