Danıştay13. Daireİdare Hukuku
Danıştay 13. Daire E.2018/817 K.2023/5213
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/817
Karar No:2023/5213
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
**VEKİLLERİ:** Av. ...,
Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) :... Kurumu
**VEKİLLERİ:** Av. ..., Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin 51 bayisinden 32'si abonelik sözleşmesi yaptığı hâlde fesih başvurularını kabul etmediğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 43. ve 44. maddeleri uyarınca 2013 yılı net satış tutarının %0,018 (yüzbinde onsekiz)'i oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 3. maddesi ile bu karar uyarınca düzenlenerek ... tarih ve E... sayılı yazı ekinde tebliğ edilen 685.472,57-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten davacı şirket ile yapılan sözleşmeye taraf olan abonelerin, aboneliklerini her zaman ücretsiz olarak sona erdirebilme hakkına sahip olduğu, ayrıca bu istemlerini isterlerse davacı işletmeciye, isterlerse davacı işletmeci adına abonelik sözleşmesi yapmaya ve işlemlerini yürütmeye yetkili temsilcisine yapabileceği, abonelerin aboneliklerini sona erdirme istemli başvurularını davacı şirketin bayisi olan bir iş yerine yapmaları hâlinde, davacı şirketin abonelik sözleşmelerinin feshine ilişkin yükümlülüklerini bayiler aracılığıyla yerine getirmesinin zorunluluk taşıdığı, söz konusu bayiler ile davacı şirket arasında yapılan bayilik sözleşmesi gereğince davacı şirketin bayilerinin abonelik sözleşmelerinin kuruluşuna, uygulanmasına, feshine, değişikliğine, incelenmesi ve onayına yönelik yükümlülüklerini yerine getirmemesinden davacının sorumlu olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlıkta denetim yapılan bayilerin isimlerinin davacı işletmeci tarafından davalı idareye bildirildiği, anılan denetimler sonucunda denetimi yapan üç denetçinin de imzaladığı tespit tutanakları ile hangi bayilerde fesih işlemlerinin yapıldığının, hangi bayilerde yapılmadığının tutanak altına alındığı, anılan tespitlere göre de davacı işletmecinin 51 bayisinin 32'sinin abonelik sözleşmesi yaptığı hâlde fesih başvurularını kabul etmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan, davacı şirket tarafından tekerrür hükümlerinin bakılan uyuşmazlıkta hatalı olarak uygulandığı ileri sürülmüş ise de, aynı yükümlülüğü ihlâl etmesi nedeniyle 14/11/2012 tarih ve 2012/DK-16/578 sayılı Kurul kararı ile de idari para cezası verildiği, davacı tarafından üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edildiği açık olduğundan, davacının bu iddiasının da dava konusu Kurul kararını kusurlandırıcı nitelikte bulunmadığı; ayrıca, 5809 sayılı Kanun'da yer almayan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile hukuka aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin bakılan uyuşmazlıkta uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, davaya konu idari yaptırımın sebep unsuru olan tespitlerin kanıtının bulunmadığı, davalı idare tarafından yapıldığı iddia edilen tespitlerin herhangi bir belgeye dayandırılmadığı, teknik veya operasyonel sıkıntılar nedeniyle karşılanamayan münferit fesih başvurularının genel uygulama olarak kabul edildiği, davacı şirket tarafından ihlâl edilen herhangi bir mevzuatın bulunmadığı, fesih işleminin yapılmadığı belirtilen bayilerin fesih işlemi yapma zorunluluklarının bulunmadığı, davacı şirketçe üzerine düşen tüm yükümlülüklerin yerine getirildiği, abonelerin mağduriyetlerinin söz konusu olmadığı, dava konusu idari para cezası tesis edilirken "uyarı" mekanizmasının gözardı edildiği, savunma hakkının kısıtlandığı, tekerrür hükümlerinin hatalı olarak uygulandığı, tekerrür hükümleri uygulanırken sonradan yürürlüğe giren Yönetmelik hükmünün dikkate alındığı, oysaki önceki Yönetmelik hükmüne göre davalı idarece tekerrür hükümlerine ancak 2012 yılı sonuna kadar başvurulabileceği, dava konusu para cezasına esas denetiminin 2014 yılında yapıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, davacı şirketin kendi adına işlem tesis eden tüm bayilerin mevzuata aykırı fiillerinden dolayı sorumlu olduğu, tüketicilerin mağduriyetlerine neden olunduğu, uyarı mekanizmasının Kanuni dayanağının bulunmadığı, tekerrür hükümlerinin yürürlükteki Yönetmelik hükümlerine göre uygulandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 04/12/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 51 bayisinden 32'si abonelik sözleşmesi yaptığı hâlde fesih başvurularını kabul etmediğinden bahisle, ... tarih ve... sayılı Kurul kararı ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili ile ilgili olarak idarî yaptırım uygulandığı hususu da gözetilerek, Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi çerçevesinde davacı şirkete 2013 yılı net satış tutarının %0,018 (yüzbinde onsekiz)'i oranında idari para cezası verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, " Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlal için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir.
Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlâller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin önceki fiili olan 2012 yılında abonelik fesih başvurularının bir kısım bayilerince kabul edilmemesi nedeniyle 2012 yılında idari yaptırım uygulandığı, dava konusu işlem ile aynı mahiyetteki ihlâlinden bahisle tekerrürden idari yaptırım oranın artırıldığı görülmektedir.
Dava konusu işlem ile tekerrüre esas alınan fiilin 2012 yılında işlendiği, dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin ise 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı, tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun davacı açısından öngörülebilir olmadığı, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi uyarınca, davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,018 (yüzbinde onsekiz)’i oranında idarî para cezası uygulanmasının, tekerrür uygulaması yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da, "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.
Dava konusu 23/11/2015 tarihli Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/817
Karar No:2023/5213
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
**VEKİLLERİ:** Av. ...,
Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) :... Kurumu
**VEKİLLERİ:** Av. ..., Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin 51 bayisinden 32'si abonelik sözleşmesi yaptığı hâlde fesih başvurularını kabul etmediğinden bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 43. ve 44. maddeleri uyarınca 2013 yılı net satış tutarının %0,018 (yüzbinde onsekiz)'i oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 3. maddesi ile bu karar uyarınca düzenlenerek ... tarih ve E... sayılı yazı ekinde tebliğ edilen 685.472,57-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten davacı şirket ile yapılan sözleşmeye taraf olan abonelerin, aboneliklerini her zaman ücretsiz olarak sona erdirebilme hakkına sahip olduğu, ayrıca bu istemlerini isterlerse davacı işletmeciye, isterlerse davacı işletmeci adına abonelik sözleşmesi yapmaya ve işlemlerini yürütmeye yetkili temsilcisine yapabileceği, abonelerin aboneliklerini sona erdirme istemli başvurularını davacı şirketin bayisi olan bir iş yerine yapmaları hâlinde, davacı şirketin abonelik sözleşmelerinin feshine ilişkin yükümlülüklerini bayiler aracılığıyla yerine getirmesinin zorunluluk taşıdığı, söz konusu bayiler ile davacı şirket arasında yapılan bayilik sözleşmesi gereğince davacı şirketin bayilerinin abonelik sözleşmelerinin kuruluşuna, uygulanmasına, feshine, değişikliğine, incelenmesi ve onayına yönelik yükümlülüklerini yerine getirmemesinden davacının sorumlu olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlıkta denetim yapılan bayilerin isimlerinin davacı işletmeci tarafından davalı idareye bildirildiği, anılan denetimler sonucunda denetimi yapan üç denetçinin de imzaladığı tespit tutanakları ile hangi bayilerde fesih işlemlerinin yapıldığının, hangi bayilerde yapılmadığının tutanak altına alındığı, anılan tespitlere göre de davacı işletmecinin 51 bayisinin 32'sinin abonelik sözleşmesi yaptığı hâlde fesih başvurularını kabul etmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Öte yandan, davacı şirket tarafından tekerrür hükümlerinin bakılan uyuşmazlıkta hatalı olarak uygulandığı ileri sürülmüş ise de, aynı yükümlülüğü ihlâl etmesi nedeniyle 14/11/2012 tarih ve 2012/DK-16/578 sayılı Kurul kararı ile de idari para cezası verildiği, davacı tarafından üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edildiği açık olduğundan, davacının bu iddiasının da dava konusu Kurul kararını kusurlandırıcı nitelikte bulunmadığı; ayrıca, 5809 sayılı Kanun'da yer almayan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile hukuka aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin bakılan uyuşmazlıkta uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, davaya konu idari yaptırımın sebep unsuru olan tespitlerin kanıtının bulunmadığı, davalı idare tarafından yapıldığı iddia edilen tespitlerin herhangi bir belgeye dayandırılmadığı, teknik veya operasyonel sıkıntılar nedeniyle karşılanamayan münferit fesih başvurularının genel uygulama olarak kabul edildiği, davacı şirket tarafından ihlâl edilen herhangi bir mevzuatın bulunmadığı, fesih işleminin yapılmadığı belirtilen bayilerin fesih işlemi yapma zorunluluklarının bulunmadığı, davacı şirketçe üzerine düşen tüm yükümlülüklerin yerine getirildiği, abonelerin mağduriyetlerinin söz konusu olmadığı, dava konusu idari para cezası tesis edilirken "uyarı" mekanizmasının gözardı edildiği, savunma hakkının kısıtlandığı, tekerrür hükümlerinin hatalı olarak uygulandığı, tekerrür hükümleri uygulanırken sonradan yürürlüğe giren Yönetmelik hükmünün dikkate alındığı, oysaki önceki Yönetmelik hükmüne göre davalı idarece tekerrür hükümlerine ancak 2012 yılı sonuna kadar başvurulabileceği, dava konusu para cezasına esas denetiminin 2014 yılında yapıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, davacı şirketin kendi adına işlem tesis eden tüm bayilerin mevzuata aykırı fiillerinden dolayı sorumlu olduğu, tüketicilerin mağduriyetlerine neden olunduğu, uyarı mekanizmasının Kanuni dayanağının bulunmadığı, tekerrür hükümlerinin yürürlükteki Yönetmelik hükümlerine göre uygulandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 04/12/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 51 bayisinden 32'si abonelik sözleşmesi yaptığı hâlde fesih başvurularını kabul etmediğinden bahisle, ... tarih ve... sayılı Kurul kararı ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili ile ilgili olarak idarî yaptırım uygulandığı hususu da gözetilerek, Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi çerçevesinde davacı şirkete 2013 yılı net satış tutarının %0,018 (yüzbinde onsekiz)'i oranında idari para cezası verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.
05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, " Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlal için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir.
Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlâller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin önceki fiili olan 2012 yılında abonelik fesih başvurularının bir kısım bayilerince kabul edilmemesi nedeniyle 2012 yılında idari yaptırım uygulandığı, dava konusu işlem ile aynı mahiyetteki ihlâlinden bahisle tekerrürden idari yaptırım oranın artırıldığı görülmektedir.
Dava konusu işlem ile tekerrüre esas alınan fiilin 2012 yılında işlendiği, dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin ise 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı, tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun davacı açısından öngörülebilir olmadığı, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi uyarınca, davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,018 (yüzbinde onsekiz)’i oranında idarî para cezası uygulanmasının, tekerrür uygulaması yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da, "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.
Dava konusu 23/11/2015 tarihli Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.
Bu karar metni kamuya açık kaynaklardan derlenmiştir; taraf kimlik bilgileri anonimleştirilir. Yalnızca bilgilendirme amaçlıdır, hukuki tavsiye yerine geçmez. Kişisel verilerinizin yer aldığını düşünüyorsanız kaldırma talebinde bulunabilirsiniz.