Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2011/1833 K.2011/4902

**MAHKEMESİ:**Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zimmet, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, özel belgede sahtecilik

**HÜKÜM:** Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Hükmolunan cezaların süresine ve yasal süresinden sonra bulunulmasına nazaran sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteğinin CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddine,
1- Sanık müdafileri ve katılan vekilinin zimmet suçundan kurulan hükme yönelik yapılan incelemede;
Bankanın ... şubesinde operasyon asistanı, ... şubesinde ise operasyon yetkilisi sıfatı ile çalışan sanığın banka mudilerine ait hesaplarından; değişik usullerle gerçekleştirdiği eylemleri sonucunda, 42 mudi hesabından aktarma yaparak 20 mudi hesabından edindiği zimmeti kapattığı, ancak 22 mudi hesabındaki maddi açığı ise kapayamadığı ve halen uhdesinde faiziyle birlikte 373.336,15 TL., 4.138,32 Euro ve 37.706,56 USD para bulunduğu, suçun ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla eylemlerini gerçekleştirmesi nedeniyle nitelikli şekilde zimmet suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açılmakla;
1- Sanığın, mudilerin kendileri tarafından önceden verilmiş imzalı boş tediye fişlerini, onların bilgi ve talimatları olmaksızın doldurup hesaplardan para çekmek şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, mudilerin önceden boş tediye fişlerini imzalayarak vermek suretiyle bu hesapların kontrolünü sanığa teslim etmiş olduklarının kabulü gerekeceğinden, sübutu halinde emniyeti suistimal suçunu oluşturacağı gözetilmeden zimmet olarak kabulü,
2- Tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit/ihtilasen zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından; eylemlerin 4389 ve 5411 sayılı yasalar zamanında olanları belirlenerek, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.maddesinin ikinci cümlesinde nitelikli zimmet suçunun kriteri "... suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse ... " şeklinde iken, 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2.maddesinde basit ve nitelikli zimmet fiillerinin ayırımında "suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" kriteri kabul edilerek, "bankayı aldatıcılık" unsuru kaldırılmış olup;
A- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza benzetilmiş ve aldatıcı ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada ihtilasen zimmet,
B- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza aldatıcı değil kabaca incelemede ilk bakışta sahte olduğu anlaşılıyorsa 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılamıyor ancak detaylı inceleme (bilirkişi-grafoloji uzmanı vs.) sonucunda iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanaatine varılabiliyorsa 4389 sayılı yasada basit zimmet 5411 sayılı yasada ihtilasen zimmet,
C- Tediye fişine kandırılarak mudi imzası alındıktan sonra kullanılmış ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada ihtilasen zimmet,
D- Tediye fişinde mudi imzası yok ve boş ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet,
E- Tediye fişi imha edilmiş veya düzenlenmeden mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet,
F- Gişe yetkilisinin(limitinin) üzerinde olan işlemle mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet suçu oluşacaktır.
Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında bilirkişiler raporunda belirtilen zimmet fiillerinin işleniş şekline ve tüm dosya kapsamına nazaran nitelikli zimmet ve basit zimmet miktarlarının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması ve bunun sonucunda hangi eylemlerinin basit, hangilerinin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu ile banka zararının belirlenmesi gerektiği düşünülerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerektiği gözetilmeden, sanığın tüm eylemlerinin basit zimmet olarak kabulü ile yazılı şekilde cezaya ve banka zararına hükmolunması,
3- Banka zararına hükmolunurken katılan bankanın faiz talebine ilişkin bir karar verilmemesi,
4- Ödettirilmesine karar verilen banka zararı üzerinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca katılan banka lehine nispi vekalet ücretine ve hazine lehine nispi harca hükmedilmemesi,
Kabule göre de;
5- Bilirkişiler raporunda, sanığın zimmetinde bulunan paranın faiz hariç olmak üzere 260.839,69 TL, 37.654,54 USD, 4.150 EURO olduğu tespit edilmesi ve 17.3.2010 günü itibariyle 48.009,46 TL paranın sanıktan tahsil edildiğinin anlaşılması karşısında, sanıktan tahsil edilen paranın zimmet miktarından düşüldükten sonra, kalan paranın ceza ve zarar tayininde esas alınması gerekirken, ne şekilde hesaplandığı anlaşılamayan 386.718 TL banka zararına hükmolunması,
II - Sanık müdafıleri ve katılan vekilinin özel evrakta sahtecilik suçundan kurulan hükme yönelik yapılan incelemede;
5411 sayılı Bankacılık Yasasında zimmet suçu yanında sahtecilik suçundan ayrıca cezaya hükmolunacağına ilişkin bir düzenleme bulunmaması karşısında, sanığın zimmet eylemlerini gerçekleştirirken sahte belge tanzim etmesi fiilinin zimmet suçunun unsuru olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
III- Sanık müdafiileri ve katılan vekilinin güveni kötüye kullanma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;
... ve ... isimli kişiler tarafından, aralarındaki yakın dostluk ve güven ilişkisi nedeniyle banka dışı yer olan evlerinde sanığa teslim edilmiş paralarla ilgili, sanığın bankada operasyon yetkilisi sıfatıyla çalıştığı da nazara alınıp, fiilin sübutu halinde 5237 sayılı TCK.nun 155/1 maddesinde öngörülen suçu oluşturacağının düşünülmemesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün istem gibi BOZULMASINA, 19.04.2011 günü oybirliğiyle karar verildi.