Danıştay8. Daireİdare Hukuku
Danıştay 8. Daire E.2024/2093 K.2024/6418
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2024/2093
Karar No : 2024/6418
TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) : ...
**DAVALI:** ...Birliği
**VEKİLİ:** Av....
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Bakanlığı
**VEKİLİ:** Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...'ın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Hatay Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı kararın bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararında; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında, ... hakkında ''FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak'' suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında açılan kamu davasında, anılan mahkemenin... tarih ve K:... sayılı kararıyla 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedildiği, dosyanın istinaf incelenmesinde olması nedeniyle davanın derdest olduğu, kovuşturma konusu suçun niteliği ve ağırlığı ile ilk derece mahkemesinde mahkumiyetine hükmedildiği göz önüne alındığında, adı geçenin baro levhasına yazılma talebinin kovuşturma sonucuna kadar bekletilmesi kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun olacağından, bu husus gözardı edilerek tesis olunan dava konusu ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı idare ve müdahil tarafından hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı olmadığı, 1136 sayılı Kanunun 5/3.maddesi gereği de idarenin takdir yetkisi bulunduğu, suçsuzluk karinesi dikkate alınarak idarenin geçici bir tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesi için zorlayıcı yönde bir değerlendirme yapılamayacağı iddia edilmekte ise de; dava konusu işlemin, terör örgütlerine üyeliği olduğu iddiasıyla hakkında adli kovuşturma yürütülenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği dikkate alındığında, bu durumun hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından yaşamsal bir öneme sahip ve yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin etkinlik ve güvenilirliğini zedeleyeceği anlaşıldığından; 1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinde tanınan takdir yetkisinin, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı hakkında mahkumiyet kararı verilen ve ceza kovuşturması devam eden müdahilin baro levhasına yazılması yönünde kullanılmasına dair dava konusu işlemde, kamu yararı ve avukatlık hizmetinin vasıf ve nitelikleri yönünden hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davalı idare ve müdahilin istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı yanında müdahil tarafından, yargılandığı ceza davasına ilişkin olarak hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, avukatlığa engel teşkil edecek bir durumun söz konusu olmadığı, masumiyet karinesi gereği suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı, farklı barolarda kendisi ile aynı suçtan veya farklı suçlardan kovuşturması devam eden yahut HAGB kararı verilen kişilerin TBB kararlarıyla avukatlık yapmaya devam ettiği, haklarında verilen TBB kararları aleyhine dava açılmamış veya idare mahkemesince iptal kararı verilmemiş kişiler avukatlık yapabildiği halde kendisinin yapamamasının Anayasanın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin reddine,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, müdahilin adli yardım talebi kabul edildiğinden temyiz aşamasında tahsil edilemeyen yargılama giderlerinin tahsili için Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine müzekkere yazılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. 2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 06/12/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- Dava, ...'ın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Hatay Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve...sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ...tarih ve ... sayılı kararın bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde; "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : ... f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir."; "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,", üçüncü fıkrasında; "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.", dördüncü fıkrasında ise; "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.
Dosyanın ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; Adalet Bakanlığının ... tarihli ve ... sayılı geri gönderme yazısına bakıldığında, müdahil hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında açılan davada anılan Mahkemenin ... tarih ve K:... sayılı kararı ile 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası verildiği, kararın istinaf edilmesi nedeniyle henüz kesinleşmediği, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibarıyla kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan kovuşturma altında bulunanların baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle adı geçenin bu aşamada baro levhasına yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesine yer verildiği görülmekte olup müdahil hakkında 02.02.2018 tarihli iddianamenin kabulü kararı ile başlayan kovuşturma aşamasının (Yargıtay safhasında) halen devam ettiği anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu, söz konusu denetim gerçekleştirilirken isnat edilen suçlamanın niteliği ile yapılan yargılamanın süresinin de dikkate alınması gerekeceği açıktır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinin dördüncü paragrafında; suçluluğu hükmen sahih oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz kuralına yer verilerek, masumiyet karinesi temel bir hak olarak düzenlenmiş, Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin durdurulması başlıklı 15. maddesinde de; savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz" denilmek suretiyle masumiyet karinesi dokunulması mümkün olmayan haklar kategorisinde düzenlenmiştir.
Öte yandan; Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 2. paragrafında, bir suç ile itham edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Ceza yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurular üzerine Anayasa Mahkemesince verilen bireysel başvuru kararlarında, "Ceza yargılamasının süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi birtakım tedbirlerin uygulandığı tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği, yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul süre şikayetiyle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır. Ceza yargılamasının süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır." denilmiştir.
Bu itibarla müdahil hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen kovuşturmanın 2018 yılından beri devam ettiği, işbu kararın verildiği tarih itibarıyla 6 yıl gibi uzunca bir sürede ilgilinin levhaya yazılma talebinin bekletilmesinin Anayasa ve AİHS'de güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlaline sebebiyet verilebileceğinin açık olduğu ve aynı zamanda Anayasada bir hak ve ödev olarak tanımlanan ilgilinin çalışma hakkının da elinden alınması sonucunu doğuracağı tartışmasızdır.
Öte yandan; Yargıtay safhasının sonuçlanması ile müdahilin mahkumiyetine kesin olarak hükmedilmesi halinde davalı idarece 1136 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık nedeniyle aynı Kanunun 72. ve 74. maddeleri gereğince ilgilinin baro levhasından silineceği ve 136. maddesi gereğince de meslekten çıkarma yaptırımına tabi tutulacağı da Kanunun amir hükmüdür.
Buna göre; davalı idareye tanınan takdir yetkisinin -somut olayın özelliği dikkate alındığında- müdahilin levhaya yazılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu ısrar işleminde hukuk aykırılık bulunmadığından temyize konu karar bozulması gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmamaktayım.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2024/2093
Karar No : 2024/6418
TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) : ...
**DAVALI:** ...Birliği
**VEKİLİ:** Av....
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Bakanlığı
**VEKİLİ:** Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...'ın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Hatay Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı kararın bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararında; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında, ... hakkında ''FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak'' suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında açılan kamu davasında, anılan mahkemenin... tarih ve K:... sayılı kararıyla 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedildiği, dosyanın istinaf incelenmesinde olması nedeniyle davanın derdest olduğu, kovuşturma konusu suçun niteliği ve ağırlığı ile ilk derece mahkemesinde mahkumiyetine hükmedildiği göz önüne alındığında, adı geçenin baro levhasına yazılma talebinin kovuşturma sonucuna kadar bekletilmesi kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun olacağından, bu husus gözardı edilerek tesis olunan dava konusu ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı idare ve müdahil tarafından hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı olmadığı, 1136 sayılı Kanunun 5/3.maddesi gereği de idarenin takdir yetkisi bulunduğu, suçsuzluk karinesi dikkate alınarak idarenin geçici bir tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesi için zorlayıcı yönde bir değerlendirme yapılamayacağı iddia edilmekte ise de; dava konusu işlemin, terör örgütlerine üyeliği olduğu iddiasıyla hakkında adli kovuşturma yürütülenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği dikkate alındığında, bu durumun hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından yaşamsal bir öneme sahip ve yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin etkinlik ve güvenilirliğini zedeleyeceği anlaşıldığından; 1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinde tanınan takdir yetkisinin, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı hakkında mahkumiyet kararı verilen ve ceza kovuşturması devam eden müdahilin baro levhasına yazılması yönünde kullanılmasına dair dava konusu işlemde, kamu yararı ve avukatlık hizmetinin vasıf ve nitelikleri yönünden hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davalı idare ve müdahilin istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı yanında müdahil tarafından, yargılandığı ceza davasına ilişkin olarak hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, avukatlığa engel teşkil edecek bir durumun söz konusu olmadığı, masumiyet karinesi gereği suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı, farklı barolarda kendisi ile aynı suçtan veya farklı suçlardan kovuşturması devam eden yahut HAGB kararı verilen kişilerin TBB kararlarıyla avukatlık yapmaya devam ettiği, haklarında verilen TBB kararları aleyhine dava açılmamış veya idare mahkemesince iptal kararı verilmemiş kişiler avukatlık yapabildiği halde kendisinin yapamamasının Anayasanın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin reddine,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, müdahilin adli yardım talebi kabul edildiğinden temyiz aşamasında tahsil edilemeyen yargılama giderlerinin tahsili için Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine müzekkere yazılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. 2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 06/12/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
(X)- Dava, ...'ın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Hatay Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve...sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ...tarih ve ... sayılı kararın bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde; "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : ... f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir."; "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,", üçüncü fıkrasında; "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.", dördüncü fıkrasında ise; "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.
Dosyanın ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; Adalet Bakanlığının ... tarihli ve ... sayılı geri gönderme yazısına bakıldığında, müdahil hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında açılan davada anılan Mahkemenin ... tarih ve K:... sayılı kararı ile 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası verildiği, kararın istinaf edilmesi nedeniyle henüz kesinleşmediği, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibarıyla kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan kovuşturma altında bulunanların baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle adı geçenin bu aşamada baro levhasına yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesine yer verildiği görülmekte olup müdahil hakkında 02.02.2018 tarihli iddianamenin kabulü kararı ile başlayan kovuşturma aşamasının (Yargıtay safhasında) halen devam ettiği anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu, söz konusu denetim gerçekleştirilirken isnat edilen suçlamanın niteliği ile yapılan yargılamanın süresinin de dikkate alınması gerekeceği açıktır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinin dördüncü paragrafında; suçluluğu hükmen sahih oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz kuralına yer verilerek, masumiyet karinesi temel bir hak olarak düzenlenmiş, Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin durdurulması başlıklı 15. maddesinde de; savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz" denilmek suretiyle masumiyet karinesi dokunulması mümkün olmayan haklar kategorisinde düzenlenmiştir.
Öte yandan; Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 2. paragrafında, bir suç ile itham edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Ceza yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurular üzerine Anayasa Mahkemesince verilen bireysel başvuru kararlarında, "Ceza yargılamasının süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi birtakım tedbirlerin uygulandığı tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği, yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul süre şikayetiyle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır. Ceza yargılamasının süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır." denilmiştir.
Bu itibarla müdahil hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen kovuşturmanın 2018 yılından beri devam ettiği, işbu kararın verildiği tarih itibarıyla 6 yıl gibi uzunca bir sürede ilgilinin levhaya yazılma talebinin bekletilmesinin Anayasa ve AİHS'de güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlaline sebebiyet verilebileceğinin açık olduğu ve aynı zamanda Anayasada bir hak ve ödev olarak tanımlanan ilgilinin çalışma hakkının da elinden alınması sonucunu doğuracağı tartışmasızdır.
Öte yandan; Yargıtay safhasının sonuçlanması ile müdahilin mahkumiyetine kesin olarak hükmedilmesi halinde davalı idarece 1136 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık nedeniyle aynı Kanunun 72. ve 74. maddeleri gereğince ilgilinin baro levhasından silineceği ve 136. maddesi gereğince de meslekten çıkarma yaptırımına tabi tutulacağı da Kanunun amir hükmüdür.
Buna göre; davalı idareye tanınan takdir yetkisinin -somut olayın özelliği dikkate alındığında- müdahilin levhaya yazılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu ısrar işleminde hukuk aykırılık bulunmadığından temyize konu karar bozulması gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmamaktayım.
Bu karar metni kamuya açık kaynaklardan derlenmiştir; taraf kimlik bilgileri anonimleştirilir. Yalnızca bilgilendirme amaçlıdır, hukuki tavsiye yerine geçmez. Kişisel verilerinizin yer aldığını düşünüyorsanız kaldırma talebinde bulunabilirsiniz.