Danıştay 8. Daire E.2019/82 K.2023/6539

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/82
Karar No : 2023/6539

**DAVACI:** …

**VEKİLİ:** Av. ….

DAVALILAR : 1- … Bakanlığı

**VEKİLİ:** Av. …
2- …

**VEKİLİ:** Av. …

DAVANIN KONUSU : 14.12.2018 tarih ve 30625 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile aynı Yönetmeliğin 4. maddesinin 2. fıkrasının (g) bendine eklenen "tabipliklerin birinden alınacak" ibaresinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu düzenleme ile Türkiye’de birinci basamak sağlık hizmeti veren ve resmi tabiplik olan yaklaşık 26.000 aile hekimine yeni bir rapor türünün ihdas edildiği, davaya konu ibare nedeniyle davacının ve diğer tüm aile hekimlerinin nasıl bir rapor vermesi gerektiği sorununun ortaya çıktığı, tek hekimden alınacak rapor içeriğinin nasıl olması gerektiği, fiziki muayeneden ve avukatlığa engel akıl maluliyetinden kastedilenin ne olduğu, avukatlığa dair mesleki sağlık şartlarının neler olduğu gibi hususlarda açıklık bulunmadığı, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesi gereği yapılan düzenlemelerin hem vatandaşlar hem de idareler yönünden herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir ve uygulanabilir olması gerektiği, bu nedenle sağlık raporunun hazırlanmasında temel alınacak kriterler konusunda belirsizlik bulunduğundan dava konusu düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı, öte yandan avukatlık mesleğinin önemi gereği sağlık raporunun nörolojik, psikolojik ve ruh sağlığı muayenesi şeklinde yapılması ayrıca yaşa ve var olan risklere bağlı olarak periyodik olarak uygulanması ve tüm bu raporların tam teşekküllü hastanelerden alınması gerektiği, aile sağlığı merkezlerinin birinci basamak sağlık kuruluşu olduğu ve mevcut fiziki donanımları göz önünde bulundurulduğunda içeriği tam olarak belirgin olmayan söz konusu raporların aile hekimleri tarafından verilmesinin uygun olmayacağı, dava konusu düzenlemenin uygulanması durumunda her bir aile hekimi tarafından bir muayene standardı oluşturulması ve kişiden kişiye değişkenlik gösteren uygulamalara sebebiyet verilmesinin kaçınılmaz olacağı, diğer taraftan özellikle metropollerde yüksek oranda günlük poliklinik sayısına ilaveten, koruyucu hekimlik ve idari görevlerin yanısıra ilgili mevzuat gereği aile hekimleri tarafından düzenlenmesi gereken ve her biri kapsamlı değerlendirme gerektiren birçok sağlık raporunun da bulunduğu, söz konusu raporların gereği gibi düzenlenememesinin hekimin hukuki sorumluluğunu doğuracağı da dikkate alındığında dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği ileri sürülmüştür.

SAVUNMALARIN ÖZETİ :
… BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASININ ÖZETİ : 1219 sayılı Tababet Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 13. maddesi gereği mesleğini icraya yetkili olan tabiplerin, kişinin beden sağlığı ile ayırt etme gücüne sahip olup olmadığının tespiti için doğru algılama, kavrama ve buna göre hareket etme konusundaki ruhsal yeteneklerini, zihinsel işlevlerini, fiziksel vaziyetini zaman ve mekan oryantasyonlarını ve bunun gibi bir dizi davranış özeliklerini saptayarak hakkında sağlık raporu düzenlemeye yetkili olduğu, dava konusu değişikliğin, 1219 sayılı Kanuna uygun olup 1136 sayılı Kanunun uygulanmasını sağlayacak ve TBB Staj Yönetmeliği'nin 4/2-g bendi ile TBB Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 4/2-ı bendi arasındaki farkılıktan kaynaklı tereddütü giderecek biçimde şekil bakımından da Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun düzenlendiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

…'NİN SAVUNMASININ ÖZETİ : Dava konusu Yönetmelik değişikliğinin, Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 4/2-ı bendindeki düzenleme ile Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği arasındaki farklılık sebebiyle uygulamadaki tereddütleri gidermek ve iki yönetmeliği birbirine uyumlu hale getirmek amacıyla yapıldığı, dava konusu düzenlemenin 1219 sayılı Kanuna uygun olduğu, davacı, resmi tabipliklerden alınacak raporun nasıl verileceğine dair sorunların bulunduğundan bahsetmekte ise de uygulamada resmi tabiplikten gelen raporun yeterli görülmemesi veya uyuşmazlığa konu olması durumunda, Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 4. maddesinin 3. fıkrası gereğince, Baro Yönetim Kurulu, sağlık incelemesinin baro merkezinin bulunduğu yerdeki resmi bir hastanenin sağlık kurulu tarafından yapılmasını da isteyebileceği açık olduğundan avukatların mesleğe kabulünde sağlık şartları bakımından hangi kriterlerin esas alınacağının belirsizliğine dair davacının Anayasaya aykırılık iddialarına itibar edilemeyeceği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; aile hekimi olan davacı tarafından, 19/02/2001 tarih ve 24615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği"ne; 14/12/2018 tarih ve 30625 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik"in 1. maddesi ile eklenen "tabipliklerin birinden alınacak" ibaresinin iptali istemiyle Türkiye Barolar Birliği ile Adalet Bakanlığına karşı açılmıştır.
09.12.2004 tarih ve 25665 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 2. maddesinde 'aile hekimi'; "kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir." olarak tanımlanmış; "Hizmetin esasları" başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde; "İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenir."; 8. maddesinde, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmü getirilmiştir.
25/01/2013 tarih ve 28539 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin (f) bendinde, birinci basamak sağlık hizmetleri, "sağlığın teşviki, koruyucu sağlık hizmetleri ile ilk kademedeki teşhis, tedavi ve rehabilitasyon hizmetlerinin bir arada verildiği, bireylerin hizmete kolayca ulaşabildikleri, etkin ve yaygın sağlık hizmeti sunumu" olarak tanımlanmış; 4. maddesinin 3. fıkrasında, aile hekiminin görev, yetki ve sorumlulukları; "çalıştığı bölgenin sağlık hizmetinin planlamasında bölgesindeki toplum sağlığı merkezi ile işbirliği yapmak, hekimlik uygulaması sırasında karşılaştığı toplum ve çevre sağlığını ilgilendiren durumları bölgesinde bulunduğu toplum sağlığı merkezine bildirmek, kendisine kayıtlı kişilerin ilk değerlendirmesini yapmak için altı ay içinde ev ziyaretinde bulunmak veya kişiler ile iletişime geçmek, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi, rehabilitasyon ve danışmanlık hizmetlerini vermek, sağlıkla ilgili olarak kayıtlı kişilere rehberlik yapmak, sağlığı geliştirici ve koruyucu hizmetler ile ana çocuk sağlığı ve üreme sağlığı hizmetlerini vermek, periyodik sağlık muayenesi yapmak, kayıtlı kişilerin yaş, cinsiyet ve hastalık gruplarına yönelik izlem ve taramaları (kanser, kronik hastalıklar, gebe, lohusa, yenidoğan, bebek, çocuk sağlığı, adölesan (ergen), erişkin, yaşlı sağlığı ve benzeri) yapmak, evde takibi zorunlu olan engelli, yaşlı, yatalak ve benzeri durumdaki kendisine kayıtlı kişilere evde veya gezici/yerinde sağlık hizmetlerinin yürütülmesi sırasında kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi, rehabilitasyon ve danışmanlık hizmetlerini vermek, aile sağlığı merkezi şartlarında teşhis veya tedavisi yapılamayan hastaları sevk etmek, sevk edilen hastaların geri bildirimi yapılan muayene, tetkik, teşhis, tedavi ve yatış bilgilerini değerlendirmek, ikinci ve üçüncü basamak tedavi ve rehabilitasyon hizmetleri ile evde sağlık hizmetlerinin koordinasyonunu sağlamak, tetkik hizmetlerinin verilmesini sağlamak ya da bu hizmetleri vermek, verdiği hizmetlerle ilgili olarak sağlık kayıtlarını tutmak ve gerekli bildirimleri yapmak, kendisine kayıtlı kişileri yılda en az bir defa değerlendirerek sağlık kayıtlarını güncellemek, gerektiğinde hastayı gözlem altına alarak tetkik ve tedavisini yapmak, entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde gerektiğinde hastayı gözlem amaçlı yatırarak tetkik ve tedavisini yapmak, ilgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce kişiye yönelik düzenlenmesi öngörülen her türlü sağlık raporu, sevk evrakı, reçete ve sair belgeleri düzenlemek, Kurumca belirlenen konularda hizmet içi eğitimlere katılmak, Kurumca ve ilgili mevzuat ile verilen diğer görevleri yapmak" olarak sayılmıştır.
Anılan Yönetmeliğin "Aile sağlığı merkezinin fiziki şartları" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Aile sağlığı merkezlerinde aşağıda belirtilen asgari fiziki şartlar aranır. a) Binanın kolay ulaşılabilir, güvenli, uygun havalandırma, ısıtma ve aydınlatma imkânlarına sahip, toplam alanının tek aile hekimi için 60 metrekare olması gerekir. Birden fazla hekimin birlikte çalışması durumunda her aile hekimi için 20 metrekare ilave edilir. Bir aile sağlığı merkezinde 2-6 aile hekimliği birimi olmasına azami dikkat gösterilir. b) Bekleme ve danışma bölümü bulunur. Bir hekim için bekleme alanında en az 5, daha sonraki her hekim için ilaveten en az 3’er adet olmak üzere yeterli sayıda bekleme koltuğu bulundurulur. Bekleme koltuğunun kolay temizlenebilir ve ergonomik yapıda olması; ahşap, PVC veya metal malzemelerden yapılmışsa oturulan ve yaslanılan alanların bir döşeme malzemesi ile kaplanmış olması gerekir. Bekleme alanında Kurumca gönderilen güncel afiş ve broşürler düzenlenmiş panoda asılı olarak bulundurulur, panoda asılamayacak olanlar çerçeveli olarak bulundurulur. Hasta ve hasta yakınlarının dilek ve önerilerini kolaylıkla ulaştırılabilmesini sağlayacak dilek ve öneri kutuları (Ek ibare:RG-11/3/2015-29292) ile hijyeni sağlamaya yönelik el antiseptiği bulundurulur. c) Muayene odasının, her aile hekimi için en az 10 metrekare olması gerekir. Muayene odasında lavabo bulunur. ç) Tıbbi müdahale odası, hastaya tıbbi girişimlerin yapılabileceği büyüklükte, lavabosu bulunan bir odadır. Bu odada aşı, enjeksiyon, küçük cerrahi müdahalelerin yapılmasına uygun muayene ve müdahale masası, muayene ve acil müdahale malzemeleri, jinekolojik muayene masası ile dezenfeksiyon ve sterilizasyon cihazlarının bulunması gereklidir. d) Laboratuvar hizmetlerinin aile hekimince merkezde verilmesi planlanıyorsa bu hizmetler için uygun bir oda bulunur. e) Aile sağlığı merkezi içerisinde kullanıma hazır, bütün aile hekimliği birimlerince de kullanılabilecek mahremiyet kurallarının uygulandığı, bebek bakım ve emzirme alanı veya odası bulunur. f) Hastaların kullanabileceği tercihen kadın-erkek için ayrı olmak üzere birbirinden ayrılmış, müstakil tuvalet ve lavaboların olması gerekir. Her lavaboda sıvı sabun, kâğıt havlu ve poşetli çöp sepeti, her tuvalette tuvalet kâğıdı ve poşetli çöp sepeti bulundurulur. Tuvaletlerde acil çağrı butonu bulundurulur. g) Tercihen binanın giriş katında kurulurlar. Engelli ve yaşlı vatandaşların giriş ve çıkışlarını mümkün kılan, kolaylaştırıcı tedbirler alınır. ğ) Tıbbi hizmet alanları ile bekleme alanlarında iç ortam sıcaklığı 18-27 0C arasında tutulur, muayene odasının iç ortam sıcaklığı için alt sınırın 20 0C olması gerekir. Isıtma soba hariç diğer araçlarla sağlanır. h) Aile sağlığı merkezinin iç alanlarının boya ve bakımı tam olmalıdır. Dış cephe boyası ve tamiratı ile ilgili gerekli talepler belirlenerek ilgili yerlere gönderilmelidir. ı) Aile sağlığı merkezinin sağlık hizmeti sunulan alanlarına ait zemin kaplamasının kolay temizlenebilir nitelikte olması gerekir." hükmüne yer verilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinde, "Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmak.", avukatlığa kabulde engeller arasında sayılmıştır.
19.06.2002 tarih ve 24790 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 4. maddesinin birinci fıkrasında, "ı) Başvuru sahibinin avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmasına engel vücut veya akılca malul olmadığına dair resmî tabipliklerin birinden alınacak rapor.", avukatlık mesleğine kabul başvurusunda eklenecek belgeler arasında sayılmış; ikinci fıkrasında ise, "Baro yönetim kurulu sağlık incelemesinin baro merkezinin bulunduğu resmi bir hastanenin sağlık kurulu tarafından yapılmasını da isteyebilir." hükmü getirilmiştir.
19.12.2001 tarih ve 24615 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği'nin 4. maddesinin ikinci fıkrasının g) bendinde "Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmadığına dair bir hastanenin uzman hekimliğince düzenlenmiş sağlık raporu" avukatlık staj başvuruna eklenecek belgeler arasında sayılırken; 14/12/2018 tarih ve 30625 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesi ile "bir hastanenin uzman hekimliğince düzenlenmiş" ibaresinin "tabipliklerin birinden alınacak" olarak değiştirilmesi ile; stajyer avukatların kabulünde aile hekimliklerinin raporunun da geçerli belge olarak kabul edilmesi üzerine; aile hekimi tarafından, "bu raporların tam teşekküllü hastanelerden alınması gerektiği, aile sağlığı merkezlerinin birinci basamak sağlık kuruluşu olduğu ve mevcut fiziki donanımları göz önüne alındığında içeriği tam olarak belirli olmayan bu raporun aile hekimleri tarafından verilmesinin yerinde olmadığı" iddiasıyla bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
2003 yılında Sağlık Bakanlığının yayınladığı “Sağlıkta Dönüşüm Programı” kapsamı içinde yer alan Aile Hekimliği, kişiye yönelik koruyucu hizmetler ile birinci basamak tanı ve tedavi hizmetlerinin bireyin kendi seçeceği doktorlar tarafından yürütülmesini esas alan bir model olarak, 5258 sayılı “Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun”ile birlikte 2005 yılında Düzce'de başlatılıp, 2006’da on ve 2007’de on üç pilot ilin daha katılması ile toplam yirmi dört ilde uygulanmış; 2011 yılından itibaren de tüm illerde aile hekimliği uygulamasına geçilmiş; Kanunun adı 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı KHK’nın 58 inci maddesi ile Aile Hekimliği Kanunu olarak değiştirilmiştir.
Bahsi geçen süreçte uygulama, illerin tamamını kapsamış ise de; aile hekimliklerin pek çoğunun eskiden "sağlık ocağı" adı altında hizmet veren yerlerde "Aile Sağlık Merkezi" adı altında faaliyetlerine devam ettikleri; dolayısıyla halâ sahip olması gereken modernliğe ulaşamadığı, fiziki ve teknik alanda yetersizlik olduğu; görme, işitme, nefes ile ilgili şikayetler için ölçüm yapma imkanu olmadığı gibi akciğer grafisi için dahi röntgen cihazı bulunmadığı bilinen ASM'lerde görev yapan aile hekimlerinden, uzman doktorlardan oluşan bir kurul tarafından düzenlenmesi gereken, staja ve dolayısıyla mesleğe kabulünü sağlayacak sağlık raporunun düzenlenmesini beklemek; fiziki ve teknik yetersizlik nedeniyle aile hekimlikleri arasında farklı uygulamalara neden olabileceği gibi; yapılması gereken muayene, tetkik ve değerlendirmelerin hangi usul, esas ve kriterlere göre belirleneceğinin düzenlenmemiş olması yani standarda bağlanmaması da farklı uygulama ve farklı sonuçların ortaya çıkmasına ve dolayısıyla önemli problemlere sebep olabileceğinden kamu yararı ve hizmet gereklerine da aykırı olacaktır.
Diğer taraftan; Sağlık Uygulama Tebliğinde belirtilen bazı branşlarda ve hastalıklarda uzman hekimlerden oluşan kurul tarafından belli süreli olarak düzenlenen ilaç raporları geçerliliğini sürdürür iken; bahse konu hastalıkların ilaçlarının, "rapora" rağmen aile hekimliklerince reçete edilmesine izin verilmeyerek sadece ilaç yazdırabilmek için hastaların hastanelere yönlendirildiği dikkate alındığında; dava konusu olayda daha önce sağlık kurulunca düzenlenen raporun tek hekim raporu şeklinde aile hekimlerine bırakılmasının düzenlemeler ve uygulama açısından çelişki yaratacağı da açıktır.
Bu itibarla; avukatlık mesleğini sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmadığına dair sağlık raporunun; farklı uzmanlık alanlarını ilgilendirdiği oysa aile hekimlerinin sadece iş tanımlarında belirtilen hususlarda ihtisas sahibi oldukları göz önünde bulundurulduğunda; aile hekimince düzenlenecek tek hekim raporunun, bahse konu sağlık raporunun düzenlenme amacına uygun olmayacağı gibi aile hekimlerinin mesleki iş tanımını aşar
mahiyette görevlendirilmesi sonucunu da ortaya çıkaracağından; dava konusu düzenlemede, hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 29.11.2023 tarihinde, davacı vekili Av. … ile davalı Adalet Bakanlığı vekili Av. … ve davalı Türkiye Barolar Birliği vekili Av. …'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
Dava konusu Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1 inci, 110 uncu ve 182 nci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.
14.12.2018 tarih ve 30625 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 19/12/2001 tarihli ve 24615 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği'nin 4. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “bir hastanenin uzman hekimliğince düzenlenmiş” ibaresi “tabipliklerin birinden alınacak” olarak değiştirilmiştir.
İNCELEME VE

**GEREKÇE:**
İlgili Mevzuat:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde; "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için (...) f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir."; "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinde; "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: (...) h) Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmak." hükmü yer almıştır.
19.06.2002 tarih ve 24790 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 19/03/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun uygulanması amacıyla düzenlenmiştir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun uygulanmasına ilişkin usul ve esasları kapsar.
Ancak, 1136 sayılı Kanunu'nun 55 inci maddesine dayanılarak çıkarılan Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinde, 176 ila 181 inci maddelerine dayanılarak çıkarılan Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliğinde, 44 üncü maddesinin (B) bendine dayanılarak çıkarılan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ortaklığı Yönetmeliğinde, 27 nci maddesine dayanılarak çıkarılan Türkiye Barolar Birliği Staj Kredi Yönetmeliğinde ve 23 üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliğinde düzenlenen hususları kapsamaz."; "Avukatlık Mesleğine Kabul" başlıklı 2. bölümü altında yer alan "Başvurma ve Eklenecek Belgeler" yan başlıklı 4. maddesinde, "Avukatlık Kanununun 4 üncü maddesinde yazılı şartları haiz olanlar levhasına yazılmak üzere, diledikleri baroya başvurabilirler.
Başvurma dilekçe ile olur. Dilekçeye aşağıdaki belgeler ikişer adet eklenir; (...) ı) Başvuru sahibinin avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmasına engel vücut veya akılca malul olmadığına dair resmi tabipliklerin birinden alınacak rapor.
Baro yönetim kurulu sağlık incelemesinin baro merkezinin bulunduğu resmi bir hastanenin sağlık kurulu tarafından yapılmasını da isteyebilir." hükmü yer almıştır.
14.04.1928 tarih ve 863 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 13. maddesinde, "Bir şahsın ahvali bedeniye ve akliyesi hakkında rapor tanzimine münhasıran bu kanunla icrayı sanata salahiyeti olan tabipler mezundur. Türkiye’de icrayı sanat salahiyetini haiz olmıyan tabiplerin raporları muteber olamaz." hükmüne yer verilmiştir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 8 inci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 25.01.2013 tarih ve 28539 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "a) Aile hekimi: Kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın, her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belirli bir mekanda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Kurumun öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabipleri, (...) f) Birinci basamak sağlık hizmetleri: Sağlığın teşviki, koruyucu sağlık hizmetleri ile ilk kademedeki teşhis, tedavi ve rehabilitasyon hizmetlerinin bir arada verildiği, bireylerin hizmete kolayca ulaşabildikleri, etkin ve yaygın sağlık hizmeti sunumunu, (...) ifade eder."; "Aile hekiminin görev, yetki ve sorumlulukları" başlıklı 4. maddesinde, "Aile hekimi, aile sağlığı merkezini yönetmek, birlikte çalıştığı ekibi denetlemek ve hizmet içi eğitimlerini sağlamak, Bakanlıkça ve Kurumca yürütülen özel sağlık programlarının gerektirdiği kişiye yönelik sağlık hizmetlerini yürütmekle yükümlüdür. Aile hekiminin Kurumca belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde görev, yetki ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir. (...) l) İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmi tabiplerce kişiye yönelik düzenlenmesi öngörülen her türlü sağlık raporu, sevk evrakı, reçete ve sair belgeleri düzenlemek." hükmü yer almaktadır.

Dava Konusu Yönetmelik maddesinin İncelenmesi:
19.12.2001 tarih ve 24615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı Avukatlık stajının hukuk bilgilerini bilimsel verilerden ayrılmaksızın ve bilimin yöntemlerini kullanarak somut olaylara uygulayabilen, yargılama süresince yargılama faaliyetinin yönetimine ve kararın oluşumuna etkin biçimde katılabilen, meslek ilke ve kurallarına bağlı, hak arama özgürlüğünün yaşama geçmesi için uğraş veren, insan haklarına saygılı, demokrasi ve hukukun üstünlüğünden ayrılmayan, bağımsız ve özgür avukatların yetişmesi için hukuksal, sanatsal, eğitsel olanakların sağlanmasıdır."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, (...) avukatlık stajının yapılış amacı ile biçim ve yöntemlerinin belirlenmesini kapsamaktadır."; "Staja Başvurma ve Staj Listesine Yazılma" başlıklı 2. bölüm altında yer alan "Başvurma" yan başlıklı 4. maddesinde, "Avukatlık stajını yapmak isteyen aday, Baroya dilekçe ile başvurur.

Dilekçeye aşağıdaki belgelerin asılları veya e-Devlet kapısına ait barkodlu belge doğrulama uygulaması vasıtası ile kontrolü mümkün örneğinin eklenmesi zorunludur.
(...)
g) Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmadığına dair resmi tabipliklerin birinden alınacak sağlık raporu.
(...)
Belgelerde eksikliği bulunan adayın başvurusu eksik belgeler tamamlanıncaya kadar işleme konulmaz." hükmü yer almaktadır.
TBB Avukatlık Staj Yönetmeliği'nin 4/2-g bendinde yer alan "bir hastanenin uzman hekimliğince düzenlenmiş" ibaresi, 14.12.2018 tarih ve 30625 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesiyle "tabipliklerin birinden alınacak" şeklinde değiştirilmiştir.
TBB Avukatlık Kanunu Yönetmeliği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun uygulanması amacıyla çıkarılmış olup bu Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde Yönetmeliğin Avukatlık Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin usul ve esasları kapsayacağı ifade edildikten sonra 2. fıkrasında, aynı Kanunun 23. maddesine dayanılarak çıkarılan Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği'nde düzenlenen hususları kapsamayacağı belirtilerek istisna hükmü getirilmiştir. Bununla birlikte 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde yer alan "Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmak." düzenlemesi, avukatlığa kabulde engel bir hal olarak belirtildiğinden söz konusu düzenlemenin doğrudan avukatlık stajı başvurularına münhasır olduğu söylenemez. Başka bir deyişle ilgili yasa maddesinin uygulanmasına ilişkin getirilen düzenlemeler esasen avukatlık mesleğine kabul aşamasını ilgilendirdiğinden doğrudan staj aşaması ile ilgili bir düzenleme mahiyetinde değildir. 1136 sayılı Kanun'un 23. maddesi uyarınca çıkarılan TBB Avukatlık Staj Yönetmeliği ile TBB Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nde düzenlenen hususlardan ayrık düzenlemeler getirilebilmekte ise de; Kanunun 5/1-h bendindeki engel halin bulunmadığının belgelendirilmesine yönelik sağlık raporunun tanzimi hakkında ayrıksı düzenleme yapılması söz konusu değildir. Bu nedenle TBB Avukatlık Staj Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin gerekçesinde de uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesi ve esasen Avukatlık Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin temel düzenleyici norm mahiyetinde bulunan TBB Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 19.06.2002 tarihli Resmi Gazete'de yayımlandığı ilk metninde de yer alan Avukatlık Kanunu'nun 5/1-h bendinde yer verilen düzenlemeye ilişkin sağlık raporunun resmî tabipliklerin birinden alınabileceğine ilişkin düzenleme ile uyumlu hale getirilmesinin amaçlandığı belirtilmektedir. Böylelikle yasal düzenlemenin uygulanmasını sağlamak üzere aynı konuda biri staj aşaması diğeri ise avukatlık mesleğine kabul aşaması için uygulanan iki farklı Yönetmelikte istenen sağlık raporlarını hazırlayacak merciiye ilişkin uygulamada karışıklık yaratılmaması amaçlanmaktadır.
Öte yandan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 13. maddesinde, bir şahsın ahvali bedeniye ve akliyesi hakkında rapor tanzimine münhasıran bu kanunla icrayı sanata salahiyeti olan tabiplerin yetkili olduğu belirtilmiş olup söz konusu düzenlemede kişinin "ahvali bedeniye ve akliyesi hakkında" rapor tanzim edilebilmesi için tabipler arasında ilgili alanda mütehassıs sahibi olmak şeklinde herhangi bir ayrıma yer verilmediği gibi bu raporun tanzimi konusunda tek hekim yahut çeşitli branşlarda uzmanlık sahibi tabiplerce düzenlenmiş olması gibi bir ayrıma da gidilmemiştir.
Bu durumda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-h bendinde belirtilen engelin bulunmadığına ilişkin raporun birinci basamak sağlık hizmetlerinin sunulduğu aile sağlığı merkezlerinde görevli aile hekimlerince de düzenlenebileceği sonucuna varılmaktadır.
Davacı tarafından, sağlık raporunun hazırlanmasında temel alınacak kriterler konusunda belirsizlik bulunduğu, bu durumun Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; mevzuata bakıldığında askerlik, polislik gibi toplumun huzur ve refahını temin ile ülke güvenliği için önemi haiz bulunan birtakım kamu hizmetlerine giriş amacıyla idarenin düzenleme yetkisi çerçevesinde sağlık şartlarına ilişkin düzenleyici işlemler tesis edildiği görülmekte olup avukatlığın serbest meslek olması, mesleğin icrası noktasında detaylı sağlık şartlarına gereksinim duyulmaması gibi sebeplerle idarenin takdir yetkisine dayalı olarak bir belirleme yapılmadığı anlaşılmakla beraber Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 4. maddesinin son fıkrasında sağlık incelemesinin baro merkezinin bulunduğu resmi bir hastanenin sağlık kurulu tarafından yapılmasının istenebileceği yönünde Baro yönetim kuruluna ayrıca yetki verildiğinden davacı iddialarına itibar edilmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
29/11/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY :
(X)- Dava konusu düzenleme ile avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmadığına dair resmi tabipliklerin birinden alınacak sağlık raporunun tanzimi konusunda birinci basamak sağlık kuruluşları olan aile sağlığı merkezleri yetkilendirilmektedir. Davacının dava dilekçesinde ifade ettiği gibi mevzuatta avukatlık mesleğine ilişkin sağlık şartlarının belirlendiği herhangi bir düzenleyici işlem bulunmamaktadır. Hal böyle olunca stajyer adayının sağlık şartları bakımından avukatlık mesleğini yapmaya elverişli olup olmadığı konusunda aile hekimlerinin tereddüte düşmesi kaçınılmazdır. Her ne kadar Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 4. maddesinin 3. fıkrasında, Baro yönetim kurulunun sağlık incelemesinin baro merkezinin bulunduğu resmi bir hastanenin sağlık kurulu tarafından yapılmasının da istenebileceği yönünde bir düzenleme bulunmakta ise de; bu düzenleme staj yapacak kişilerin sağlık şartlarının belirli bir standarda kavuşturulması konusundaki hukuki boşluğu doldurmamaktadır. Bu itibarla avukatlık mesleğine ilişkin sağlık şartlarının önceden belirlenerek hukuki çerçevenin oluşturulmamış olması, rapor içeriği bakımından belirsizlik yaratacağından Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin bir yansıması olan hukuki belirlilik ilkesine de aykırılık teşkil edecektir.
Öte yandan aile sağlığı merkezlerinin birinci basamak sağlık kuruluşları olması, fiziki-teknik donanımlarının yetersizliği, sağlık raporunun içerik itibarıyla farklı uzmanlık alanlarını ilgilendirmesi sebebiyle aile hekimi tarafından düzenlenecek tek hekim raporunun, Avukatlık Kanununun 5/1-h bendinde belirtilen düzenlemenin amacına uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.