Danıştay13. Daireİdare Hukuku · ön sınıflandırma
Danıştay 13. Daire E.2018/1490 K.2023/4906
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/1490
Karar No : 2023/4906
**DAVACI:** ...
**DAVALI:** ... Bakanlığı
**VEKİLİ:** Hukuk Müşaviri ...
DAVANIN KONUSU :
1. 30/01/2018 tarih ve 30317 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2018/32-45 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 3 numaralı alt bendinde yer alan “başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde; (…) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olması” ifadesi ile anılan bendin 5 numaralı alt bendindeki “işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması” ifadesinin; 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde yer alan “(…) ile yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyan” ifadesinin,
2. 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) ve (d) bendinin; 12. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin; 31. maddesinin 2. fıkrasının ve
3. Geçici 1. maddesinin 4., 5. ve 6. fıkralarının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olma şartının adlî bir yargılama neticesinde belirlenmiş ve hâkim kararı ile somutlaştırılmış bir mahkûmiyete bağlı olmadığı, anılan fiilin ekonomik suça ekonomik ceza gerekçesiyle idarî yaptırıma tâbi tutulduğu, sonradan yapılan bir düzenleme ile idarî yaptırıma tâbi fiil gerekçe gösterilerek hak mahrumiyetine yol açıldığı, böylece anılan fiilin tekrar cezalandırıldığı, hukukî yaptırımların geriye yürümezliği ilkesine aykırı düzenleme yapıldığı, suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin ihlâl edildiği, aleyhe olan düzenlemenin geçmişe yürütüldüğü, “işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması” ibaresinin muğlak olduğu, yeterince somutlaştırılmadığı, bankalar arasında ayrımcılık yapıldığı, teminatın yatırılacağı banka bakımından hiçbir sektörde böyle bir düzenlemenin yer almadığı, düzenlemenin haksız rekabete yol açtığı, vergi, resim ve harç benzeri mali yükümlülüklerin ancak kanunla getirilebileceği, başvuru ücretine yönelik düzenlemelerin ancak kanunla belirlenebileceği, başvuru ücretine yönelik belirlemenin kanunî dayanağının bulunmadığı, düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Mali piyasalardaki değişimlere göre piyasalardaki güvenin ve istikrarın korunması konusunda görevlerinin bulunduğu, bu kapsamda yetkili müesseselerin kuruluş şartlarını belirleme yetkisinin olduğu, düzenleme ile idarenin yaptığı düzenlemelere uygun davranan işletmelerin korunduğu, haksız rekabetin önlendiği, yetkili müessese izin belgesi alma konusunda davacının kazanılmış bir hakkının bulunmadığı, davacı hakkında daha önceden idarî yaptırım uygulandığı, bloke hesap ve başvuru ücretine yönelik düzenlemelerin verilen yetki çerçevesinde yapıldığı, düzenlemelerin yetkili müesseselerin mali yönden güçlü olmalarını sağlamak amacıyla yapıldığı, yetkili müesseselerin zarar görmemeleri için kâr payı ve faiz oranında gerekli düzenlemelere yer verildiği, teminat mektubu getirebilme şansı tanındığı, uluslararası hukukta makul sınırlar içerisinde başvuru ücreti düzenlemesine izin verildiği, kuruluş izni alınmadan herhangi bir ücret yatırılmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava konusu düzenlemelerin 07/08/1989 tarih ve 14391 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Bakanlar Kurulu kararına, 32 sayılı Bakanlar Kurulu kararının ise, 1567 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Kanunu'nun 1. maddesine dayandığı anlaşılmaktadır.
Yürütmenin düzenleme yapma yetkisi, asli yetkili olan kanun koyucudan farklıdır. Yürütme organının işlemleri, ister sübjektif ister düzenleyici işlemler olsun, daima o alanı önceden düzenlemiş olan bir kanuna dayanmak zorundadır. Bu anlamda yürütme organının işlemleri, kanunu izleyen, kanundan kaynaklanan (secundum legem) işlemlerdir. Sadece yasama organı bir konuyu ilkel, yani özerk ve serbest olarak düzenleyebilir. İdareci, kendisini yetkilendiren bir kanun hükmüne dayanmaksızın, bireysel olsun düzenleyici olsun hiçbir işlem yapamayacağı hâlde kanun, yasama organının kendine özgü iktidarına “teşebbüs kudretine” dayanır. Yasama kuvveti, aynı zamanda devredilemez bir kuvvettir. (Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 22. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2022, s. 213 vd.)
Yasama kuvvetinin devredilemezliği ilkesi uyarınca, kanun koyucunun idareye genel olarak düzenleme yapma yetkisi vermesi mümkün değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında “Türevsel nitelikteki düzenleyici işlemler bakımından yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir kanun kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yürütmenin düzenlemesine bırakılması, Anayasa'nın belirtilen maddesine aykırılık oluşturur. Bununla birlikte yasama organının temel ilkeleri ve çerçeveyi kanunla belirlendikten sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz” (Anayasa Mahkemesi, E:2020/43, K:2022/116, K.T.:13/10/2022, §47) ifadesiyle, idare tarafından düzenleme yapılacak alanın sınırlarının kanun tarafından çizilmiş olması gerektiği ve bu kapsamda uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin alanlarda düzenleme yapma yetkisinin idareye bırakılabileceği belirtilmektedir.
Öte yandan, idare tarafından düzenlenecek alanın bireylerin temel hak ve hürriyetlerine yönelik olması hâlinde, idarenin düzenleme yapma yetkisi daha da sıkılaşmaktadır. Zira Anayasa’nın 13. maddesi gereğince bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması ancak kanunla mümkündür. Uyuşmazlık konusu kurallarla, döviz alım satımı alanında teşebbüs ve sözleşme hürriyeti sınırlandığı dikkate alındığında yapılan sınırlamaların kanuna dayanması zorunludur.
Uyuşmazlık konusu düzenlemelerin dayanağı olan 32 sayılı Bakanlar Kurulu kararı, 1567 sayılı Kanun’un 1. maddesinde verilen yetkiye dayanmaktadır. Kanun maddesi incelendiğinde, yasama organı tarafından alanla ilgili bir düzenleme yapılmadığı, sınırlarının çizilmediği, bireylerin temel hak ve hürriyetlerine yönelik usulî güvencelere yer verilmediği, yasama yetkisinin devri niteliği doğuracak şekilde yetki verildiği düşünülmektedir.
1567 sayılı Kanun'un 1. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla yapılan başvurunun değerlendirildiği 28/03/1963 tarih ve E:1963/4, K:1963/71 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında, "İtiraz konusu 1567 sayılı kanunun 1. maddesiyle kanun koyucu Hükümetin hangi sahayı düzenleyeceğini tesbit etmiştir. Bunlar da; kambiyo nükut, esham ve tahvilât alım ve satımının ve bunlarla kıymetli madenler ve kıymetli taşlarla bunlardan mamul veya bunları muhtevi her nevi eşya ve kıymetlerin ve ticari senetlerle tediyeyi sağlayan her türlü vasıta ve vesikaların memleketten ihracını veya memlekete ithalini tanzim ve tahdit etmek ve Türk Parasının Kıymetinin korunması zımnında kararlar almaktır. Bu hükümlerle düzenlemenin yönü tâyin ve esası tesbit olunmuştur.
İktisad kanunlarının kabul ettiği esaslara göre yürütülecek olan ve bunun dışına çıkıldığı takdirde memleketi büyük malî zararlara uğratacağı şüphesiz bulunan ve teknik konuları kapsayan ve geciktirmeden zamanında tedbirler alınması ve icabında derhal kaldırılması ve değiştirilmesi gereken bu alanın, kanun koyucu tarafından doğrudan doğruya düzenlenmesi bazı sakıncalar doğurabilir. Çünkü, yukarıda da söylendiği gibi yasama organlarının yapısı itibariyle günlük olayları izliyememesi ve ağır işlemesi yüzünden bunun zamanında sağlanması mümkün olamaz. Bu sebepledir ki, kanun koyucu düzenleme alanının esaslarını tesbit ve amacı tâyin ettikten sonra alınacak tedbirlerin ihtiyaca uygunluğunu sağlamak üzere yürütme organım görevlendirmiş ve bu görevin gerektirdiği tasarruflarda bulunmak yetkisini vermek suretiyle yasama yetkisini bu yolda, kullanmayı uygun bulmuştur. (...) Anayasa'nın 6. maddesi, yürütme görevinin, kanunla çevresinde, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından yerine getirileceğini âmir olduğu gibi, 98. maddesi de; Cumhurbaşkanının bütün kararlarından Başbakan ve ilgili bakanın sorumlu olacağını göstermektedir. Maddenin Anayasa Komisyonunca hazırlanan gerekçesinde; bu maddenin Anayasa'da olduğu gibi muhafazası ile, Türkiye'de Devlet ve idare tasarruflarının yerleşmiş olan şekillerinde herhangi bir değişiklik yapmamak amacının güdüldüğü belirtilmektedir. Bu açık hükümler karşısında yürütme görevini kanunlar çerçevesinde yerine getirmekle sorumlu olan organın, tanzim edici tasaruflarının, yalnız tüzükler çıkarmak yolu ile sağlayabileceğinin kabulü suretiyle kayd altına alınmasının; görevin gerektirdiği süratle hareket edilmesini ve zamanında isabetli netice alınmasını engelleyeceğinden de şüphe edilemez." gerekçesiyle işin gerektirdiği sürat ve yönetim tekniğine atıf yapılarak reddine karar verilmişse de, 1980 yılı ve sonrasında ülkenin ekonomik durumundaki değişiklikler ile Devletin ekonomik alana müdahalesinin daralması, yukarıda atıf yapılan Anayasa Mahkemesi kararları ve zamanın değişmesiyle hükümlerinde değişmesinin inkâr olamayacağı ilkesi (Cengiz İlhan, Mecelle Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, İkinci Baskı, Tarih Vakfı, İstanbul, s. 41) uyarınca anılan Anayasa Mahkemesi kararının, 1567 sayılı Kanun'un 1. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı konusundaki ciddi endişeleri ortadan kaldırmaya yeterli olmadığı düşünülmektedir.
Nitekim öğretinin de görüşü bu yöndedir. (Doç. Dr. Mutlu Kağıtçıoğlu, Döviz Cinsinden veya Dövize Endeksli Sözleşme Yapma Özgürlüğünün Yürütmenin Düzenleyici İşlemleriyle Sınırlandırılması Sorunu, Ankara Hacı Bayram Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:24, S:3, 2020; Dr. Öğretim Üyesi Harun Yılmaz, Türk Hukukunda Düzenleme Yetkisinin Tarihsel Gelişimi ve Niteliği, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:110, 2014)
Açıklanan nedenlerle, Anayasa’ya aykırı olduğu düşünülen kanun maddesi aleyhine Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yapılması gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ... 'NIN DÜŞÜNCESİ :
30.1.2018 tarihli ve 30317 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki 32 sayılı Karar'a ilişkin 2018-32/45 sayılı Tebliğin iptali istenilmektedir.
1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Kambiyo, nukut, esham ve tahvilat alım ve satımının ve bunlar ile kıymetli madenler ve kıymetli taşlarla bunlardan mamul veya bunları muhtevi her nevi eşya ve kıymetlerin ve ticari senetlerle tediyeyi temine yarıyan her türlü vasıta ve vesikaların memleketten ihracı veya memlekete ithalinin tanzim ve tahdidine ve Türk parasının kıymetinin korunması zımnında kararlar ittihazına Bakanlar Kurulu salahiyetlidir." hükmü yer almaktadır.
1567 sayılı Kanun’un uygulanması amacıyla 11.08.1989 tarih ve 20249 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar’ın 1. maddesinin birinci fıkrasında; “Türk parasının kıymetini korumak amacıyla, Türk parasının yabancı paralar karşısındaki değerinin belirlenmesine, döviz ve dövizi temsil eden belgelere (menkul değerler ve diğer sermaye piyasası araçları dâhil) ilişkin tüm işlemler ile dövizlerin tasarruf ve idaresine, Türk parası ve Türk parasını temsil eden belgelerin (menkul değerler ve diğer sermaye piyasası araçları dâhil) ithal ve ihracına, kıymetli maden, taş ve eşyalara ilişkin işlemlere, ihracata, ithalata, özelliği olan ihracat ve ithalata, görünmeyen işlemlere, sermaye hareketlerine ilişkin kambiyo işlemlerine ait düzenleyici, sınırlayıcı esaslar bu Karar ile tayin ve tespit edilmiştir.“ kuralı yer almış; 2. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinde, yetkili müesseselerin, Bakanlıkça tespit edilen usul ve esaslar çerçevesinde dövize ilişkin işlemler yapmasına izin verilen ve kıymetli maden, taş ve eşyalara ilişkin işlemler de yapabilen anonim şirketleri ifade edeceği belirtilmiş, 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, PTT, yetkili müesseseler ve (Değişik ibare:RG-31/8/2018-30521) Borsa İstanbul A.Ş. bünyesindeki piyasalarda (Değişik ibare:RG-31/8/2018-30521) Borsa İstanbul A.Ş. ile ilgili mevzuat kapsamında olmak üzere kıymetli maden aracı kuruluşları efektif alım satımı yapabileceği belirtilmiş, 20. maddesinin birinci fıkrasında, “Bakanlık bu kararın tatbikatını temin etmek ve Türk parasının kıymetini korumak maksadıyla lüzumlu göreceği her türlü tedbiri almaya, Karar'da öngörülen hâller dışında kalan özel durumları inceleyip sonuçlandırmaya, haklı ve mücbir sebeplerin varlığı hâlinde döviz getirme sürelerini uzatmaya ve döviz getirme zorunluluğunu kısmen veya tamamen kaldırmaya, bu Karar'da öngörülen miktarları değiştirmeye ve miktar belirlemeye yetkilidir.” kuralına yer verilmiştir.
1567 sayılı Kanun'un 1. maddesine dayanılarak çıkarılan Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararda tanımlanan yetkili müesseselerin kuruluş, şube açma, faaliyet, yükümlülük ve denetimlerine dair usul ve esaslar, Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin 22.9.2006 tarihli ve 26297 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış 2006-32/32 sayılı Tebliğ ile düzenlenmekte iken, döviz bürolarının etkin olarak incelenmesi, döviz kurunda yaşanan dalgalanmalar nedeniyle güçlü bir kurumsal ve mali alt yapıya ihtiyaç duyulması ve yetkili müesseselerin daha sıkı şekilde kontrol edilmesi amacıyla 30.1.2018 tarihli 30317 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2018-32/45 sayılı Tebliğ yayımlanmış ve bu Tebliğin 32 maddesi ile 2006-32/32 sayılı Tebliğ yürürlükten kaldırılmıştır.
1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un 1. maddesinin Bakanlar Kurulu'na verdiği yetkiye dayanılarak 11.08.1989 tarih ve 20249 sayılı Resmî Gazete'de Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar yayımlanmış ve bu kararın 2. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinde, yetkili müesseselerin, Bakanlıkça tespit edilen usul ve esaslar çerçevesinde faaliyet gösterebileceği, 6. maddesinin birinci fıkrasında da, Bu Karar kapsamındaki dövize ilişkin işlemlerin Merkez Bankası, bankalar ve Bakanlıkça uygun görülecek diğer kuruluşlar tarafından yapılacağı belirtilmiş ve bu bağlamda dövize ilişkin işlemleri yapacak yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usul ve esaslar da 32 sayılı Karar'a ilişkin 2018-32/45 sayılı Tebliğ hükümleri ile belirlenmiştir.
Öte yandan, 1567 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, bu Kanun hükümlerine göre yapılmış bulunan genel ve düzenleyici işlemlerdeki yükümlülüklere aykırı hareket edenlerin idari para cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, kimsenin kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı kuralına yer verilerek "suçta kanunilik", üçüncü fıkrasında "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." hükmüne yer verilerek "cezada kanunilik" ilkeleri güvence altına alınmıştır.
Türk Ceza Kanunu'nun "Suçta ve Cezada Kanunulik ilkesi" başlıklı 2. maddesinde, "Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz" hükmü bulunmaktadır.
Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde de, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, hangi fiillerin kabahat oluşturduğuna yönelik kanunda bir çerçeve hükme yer verilmesi kaydıyla idareye kısmî takdir yetkisi tanımakta, ancak yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.
Öte yandan, "Suçta ve cezada kanunilik ilkesi", hem Anayasa'da hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde güvence altına alınmış temel bir ilkedir. (AYM, B. No: 2013/849, 15.04.2014, § 28).
Dava konusu 2018-32/45 sayılı Tebliğin "Kuruluş şartları" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde ise, "Türkiye'de yerleşik her bir kurucu ortak ve tüzel kişi kurucu ortaklarda yüzde on veya daha fazla ortaklık payı bulunan kişiler ile şirket genel müdürünün, yönetim kurulu üyelerinin, imza yetkisini haiz çalışanlarının ve A grubu yetklik müesseseler için iç kontrol görevlilerinin; başvuru tarihi itibariyle son beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idari yaptırıma uğramamış olması koşulu aranmış, 7. maddesinin 1-b fıkrasının 2 numaralı bendinde de, yetkili müessese kurulması için Müsteşarlığa yapılacak başvuruya yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idari yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyanlarının eklenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Yetkili müesse olarak çalışmak isteyen anonim şirketlerin "yetkisiz döviz alım satımı" ile ilgili olarak idari yaptırıma uğramamış olması koşulunun; 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki Kanun'un amacı da gözetilerek dövize ilişkin işlemler konusunda yetkili müessese olarak faaliyet gösterilecek mali sektörün özelliği dikkate alınarak belirlendiği, koruyucu bir tedbir olarak getirildiği, piyasayı oluşturacak aktörlerde bulunması gereken özelliklerin tespit edildiği ve aktörler arasındaki haksız rekabeti ortadan kaldıracağı iddia edilmekle birlikte yetkili müesseselerin kuruluş şartları arasında yer aldığından doğrudan teşebbüs hürriyetini ilgilendirdiği, dolayısıyla sektörde faaliyet gösterilmesini engelleyecek, hak mahrumiyetine yol açacak bir cezalandırma niteliğinde olduğu ve kanunilik ilkesine aykırı olarak dayanağı üst hukuk normlarında yer almayan bir yaptırımın, idarenin düzenleyici işlemiyle getirildiği anlaşıldığından, 6. maddenin 1. fıkrasının (d) bendindeki kuralın, suç ve cezalarda kanunilik ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, yetkili müessese kurulması için Müsteşarlığa yapılacak başvuruya, yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idari yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyanlarının eklenmesi zorunluluğunu getiren Tebliğin 7. maddesinin 1-b fıkrasının 2 numaralı bendi de, hukuka aykırı hale gelmiştir.
Öte yandan, idarenin yapacağı düzenlemelerin kapsam ve sınırlarını açık bir şekilde ortaya koymak suretiyle Yasanın uygulamasını sağlamak, hukuk güvenliği ve idari işlemlerin belirliliği ilkesinin gereğidir.
Dava konusu Tebliğin 6. maddesinin 1/d fıkrasının beşinci alt bendinde, kurulmasına izin verilecek yetkili müesseselerin; Türkiye'de yerleşik her bir kurucu ortak ve tüzel kişi kurucu ortaklarda yüzde on veya daha fazla ortaklık payı bulunan kişiler ile şirket genel müdürünün, yönetim kurulu üyelerinin, imza yetkisini haiz çalışanlarının ve A grubu yetkili müesseseler için iç kontrol görevlilerinin; işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip olması aranmıştır. Sektörde faaliyet gösterecekler için getirilen bu koşul, somut ve objektif özellikte olmadığı gibi kurulmasına izin verilecek yetkili müesseselerin tespiti aşamasında subjektif değerlendirmelere ve keyfi uygulamalara da yol açabilecek nitelikte olduğundan, hukuk güvenliği ve idari işlemlerin belirliliği ilkesine aykırıdır.
Tebliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde, faaliyet izni almak için yapılacak başvuruya, 14. madde hükümleri kapsamında, 6. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinde öngörülen ödenmiş sermaye miktarının onda birine karşılık gelen tutarın kamu sermayeli bankalar veya kamu sermayeli katılım bankalarından birine yatırıldığını tevsik eden belge veya aynı tutarda teminat mektubu ekleneceği yolundaki düzenleme, mali piyasalardaki dengelerin korunması ve sektördeki faaliyetlerin belli bir disiplin altında yürütülmesi ve sektörde faaliyet göstereceklerin mali yapılarının güçlendirilmesi amacıyla 567 sayılı Yasa ile 32 sayılı Kararın idareye verdiği yetki kapsamında getirilmiş olmakla birlikte ödenmiş sermayeye karşılık gelen onda birlik tutarın yatırılacağı veya teminat mektubunun alınacağı bankaya ait sermaye yapısının; yetkili müessese olarak verilecek hizmet ile ilgili olmadığı, hukuki dayanağının da bulunmadığı, ayrıca serbest piyasa ekonomisi içindeki kamu sermayeli ve kamu sermayeli yatırım bankaları ile farklı sermaye yapısına sahip bankalar arasında haksız rekabete yol açabileceği, bu yönüyle de hukuka aykırılık taşıdığı görülmüştür.
Aynı Tebliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde, A grubu yetkili müesseseler için 500 bin Türk Lirası, B grubu yetkili müesseseler için 200 bin Türk Lirası başvuru ücretinin yatırıldığını tevsik eden belgenin, 12. maddenin 2. fıkrasının (c) bendinde de, her bir yeni şube için 200 bin Türk Lirası yatırıldığını tevsik eden belgelerin, faaliyet izni alabilmek için eklenmesi gerektiği belirtilmiş, Geçici 1. maddesinin 4, 5 ve 6. fıkralarında da, başvuru ücretlerinin halen faaliyette olanlar tarafından da ödeneceği ve hangi miktarlarda olduğu düzenlenmiştir.
T.C Anayasası'nın 73. maddesinde, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı hükmü bulunmaktadır.
Olayda, Tebliğ ile getirilen başvuru ücretinin mali yükümlülük niteliğinde olduğu ve yetkili müesseselerin faaliyet izni alabilmesi için zorunlu tutulduğu, ancak Tebliğin dayanağı olan 1567 sayılı Kanun ile 32 sayılı Karar'da, başvuru ücreti ile ilgili olarak davalı idareye yetki verilmediği anlaşıldığından, sektörde faaliyet gösterecek yetkili müesseselerin ödemekle yükümlü olduğu başvuru ücretinin tahsili, yasal dayanaktan yoksunluğu nedeniyle hukuka aykırıdır.
Tebliğin 31. maddesinin 2. bendinde, bu Tebliğ uyarınca tahsil edilecek başvuru ücretinin, Maliye Bakanlığı tahsil dairelerine yatırılacağı, bu tutarların başvuru ücretinin yatırıldığı daireden alınacak belgelerle birlikte başvuru sahibi tarafından Müsteşarlığa beyan edileceği belirtilmiştir.
Her ne kadar davalı yanın savunma dilekçesinde, 2018/32-45 sayılı Tebliğ çalışmaları sırasında kurumlardan görüş istendiği, Maliye Bakanlığı tarafından da kanuni bir dayanağı olmaksızın başvuru ücretinin Hazine Müsteşarlığı'na ait bir hesaba yatırılmasının uygun olmadığının bildirildiği ve bu bağlamda, Tebliğin 31. maddesinin 2. bendinde başvuru ücretinin Maliye Bakanlığı tahsil dairelerine yatırılacağı kuralına yer verildiği belirtilmişse de, bu düzenlemenin en baştan yasal dayanağı olmayan başvuru ücretini, hukuka uygun hale getirmeyecektir.
Bunun yanı sıra Tebliğin Geçici 1. maddesinin 4, 5 ve 6. fıkralarında başvuru ücretlerinin sektörde halen faaliyette olanlar tarafından ödeneceği kuralına yer verilerek Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce faaliyete başlayanlar yönünden de mali yükümlülük getirildiği anlaşıldığından, bu düzenlemenin de hukuk kurallarının yürürlüğe girdiği andan itibaren ileriye doğru uygulama alanı bulacağı yolundaki temel hukuk ilkesine aykırılığı nedeniyle iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki 32 sayılı Karar'a ilişkin 2018-32/45 sayılı Tebliğdeki dava konusu düzenlemelerin, dayanağı 1567 sayılı Yasaya, 32 sayılı Karar'a ve hukuka aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar'a İlişkin Tebliğin, (Tebliğ No:2018-32/45) 30/01/2018 tarih ve 30317 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi üzerine, davacı tarafından, anılan Tebliğin bazı maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE
**GEREKÇE:**
ESAS YÖNÜNDEN:
**İLGİLİ MEVZUAT:**
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iptal davalarının idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılacağı; 14. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde, dava dilekçesinin, davacının dava açma ehliyeti olup olmadığı yönünden inceleneceği; aynı maddenin 6. fıkrasında, yukarıdaki hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi hâlinde de davanın her safhasında 15. madde hükmünün uygulanacağı; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, davacının, iptali istenen işlem yönünden dava açma ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığında davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
30/01/2018 tarih ve 30317 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğin (Tebliğ No:2018-32/45) 6. maddesinin 1. fırkasının (d) bendinin 3 numaralı alt bendi ile 5 numaralı alt bendinde, "(1) Kurulmasına izin verilecek yetkili müesseselerin;
(...)
d) Türkiye’de yerleşik her bir kurucu ortak ve tüzel kişi kurucu ortaklarda yüzde on veya daha fazla ortaklık payı bulunan kişiler ile şirket genel müdürünün, yönetim kurulu üyelerinin, imza yetkisini haiz çalışanlarının ve A grubu yetkili müesseseler için iç kontrol görevlilerinin;
(...)
3) Başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde; (...) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olması, (...)
5) (...) işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması şarttır.; 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde, "(1) Yetkili müessese kurulması için Müsteşarlığa yapılacak başvuruya;
(...)
b) Türkiye’de yerleşik her bir kurucu ortak ve tüzel kişi kurucu ortaklarda yüzde on veya daha fazla ortaklık payı bulunan kişiler ile şirket genel müdürünün, yönetim kurulu üyelerinin, imza yetkisini haiz çalışanlarının ve A grubu yetkili müesseseler için iç kontrol görevlilerinin;
(...)
2) (...) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyanlarının
(...) eklenmesi zorunludur.; 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) ve (d) bentlerinde, "(2) Faaliyet izni almak üzere yapılacak başvuruya;
(...)
ç) 14'üncü madde hükümleri kapsamında, 6'ncı maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinde öngörülen ödenmiş sermaye miktarının onda birine karşılık gelen tutarın Kamu Sermayeli Bankalar veya Kamu Sermayeli Katılım Bankalarından birine yatırıldığını tevsik eden belge veya aynı tutarda teminat mektubu,
d) A grubu yetkili müesseseler için 500 bin Türk Lirası; B grubu yetkili müesseseler için 200 bin Türk Lirası başvuru ücretinin yatırıldığını tevsik eden belge,
(...) eklenir.; 12. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde, "(2) Şube faaliyet izni almak üzere yapılacak başvuruya;
(...)
c) Her bir yeni şube için 200 bin Türk Lirası başvuru ücretinin yatırıldığını tevsik eden belge,
(...) eklenir.; 31. maddesinin 2. fıkrasında, "Bu Tebliğ uyarınca tahsil edilecek başvuru ücreti, Maliye Bakanlığı tahsil dairelerine yatırılır. Bu tutarlar, başvuru ücretinin yatırıldığı daireden alınacak belgelerle birlikte başvuru sahibi tarafından Müsteşarlığa beyan edilir."; Geçici 1. maddesinin 4., 5., ve 6. fıkrasında, "(4) Bu Tebliğ hükümleri uyarınca, ödemekle yükümlü olunan başvuru ücreti, Müsteşarlıkça faaliyet izni verilmiş, bu Tebliğin yürürlük tarihi itibarıyla faaliyette bulunan ve A grubu yetkili müessese olarak faaliyette bulunmak üzere başvuruda bulunanların merkezleri için 100 bin Türk Lirası ve her bir şubesi için 25 bin Türk Lirası olarak uygulanır.
(5) Müsteşarlıkça faaliyet izni verilmiş, bu Tebliğin yürürlük tarihi itibarıyla faaliyette bulunan ve B grubu yetkili müessese olarak faaliyette bulunmak üzere başvuruda bulunanlardan bu Tebliğ hükümleri uyarınca başvuru ücreti alınmaz.
(6) Müsteşarlıkça faaliyet izni verilmiş ve bu Tebliğin yürürlük tarihi itibarıyla faaliyette bulunan yetkili müesseselerin 1/1/2019 tarihine kadar 12'nci madde kapsamında birleşerek A grubu yetkili müessese olarak faaliyet gösterme talebinde bulunmaları durumunda, 9'uncu maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde yer alan başvuru ücreti merkez için 100 bin Türk Lirası ve her bir şube için 25 bin Türk Lirası olarak uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise, sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Adsız düzenleyici işlemler ile kural koyma yetkisi, idarenin kural koyma yetkisinin genel nitelikte olmasından kaynaklanmaktadır ve bu nedenle idarenin sahip olduğu hukukî araçlar Anayasa'da belirtilmiş işlemlerle sınırlı değildir. Nitekim, ..., Anayasa'da belirtilmiş tek düzenleyici işlemin nizamnâme olduğu, 1924 Anayasası döneminde, tanzim salâhiyetini, "münhasıran icra uzvunun ve idarî makamların hukuk kaideleri vazetmek salâhiyetine tekâbül etmektedir" şeklinde tanımlamış ve idarenin düzenleme yetkisinin kaynağını yürütme fonksiyonunda görmüştür. Zira yürütme fonksiyonu, kanunları icra etme işlevi olarak, gerektiğinde boşlukları doldurma ve yeni kurallar koyma yetkilerini içinde barındırmaktadır. Bu nedenle, ...'ya göre idarenin kural koyma yetkisinin kaynağı, salt yürütme organı olmasından kaynaklı olarak sahip olduğu genel düzenleme yetkisidir. Sıddık Sami ONAR da, aynı sonuca yürütmenin kanunu uygulama fonksiyonu yerine icra fonksiyonu gerekçesiyle ulaşmakta; idarenin düzenleme yetkisinin, 1961 Anayasası'nın tüzük ve yönetmelik hükümlerini düzenleyen maddelerine konu edilmekle birlikte, bu maddelerde yer alan yetkiden daha geniş olduğunu, zira düzenleme yetkisinin, icra ve idare fonksiyonundan ve niteliğinden doğduğunu ifade etmektedir. Bu itibarla, icraî karar almaya yetkili tüm idarî makamların, düzenleyici işlem yapma yetkisine sahip oldukları kabul edilmelidir (ŞANLI ATAY Yeliz, Türk İdare Hukukunda Adsız Düzenleyici İşlemler, Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2011, s.73-74).
1567 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak çıkartılan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'da yer alan hususların uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen 2018-32/45 sayılı Tebliğ ile, mali sistemin unsurlarından biri olan yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usûl ve esaslar düzenlenmiş, böylece yetkili müesseselerin kurumsal bir yapıya dönüştürülmesi, mali alt yapı ve güvenilirliklerinin artırılması, faaliyetlerini belli bir disiplin altında sürdürebilmeleri, denetlenebilir bir sistemin kurulması amaçlanmıştır.
30/01/2018 tarih ve 30317 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2018/32-45 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 3 numaralı alt bendinde yer alan “başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde; (…) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olması” ifadesi ile 5 numaralı alt bendindeki "işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması" ifadesi ve 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde yer alan "yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyan" ifadesi yönünden;
Uyuşmazlık konusu düzenlemeden, davalı idarenin yetkili müessese olarak yetkilendirilecek kişiler bakımından bazı şartlar öngördüğü, bu şartlardan birinin de yetkilendirilen şirketin; her bir kurucu ortak ve tüzel kişi kurucu ortaklardan yüzde on veya daha fazla ortaklık payı bulunan kişiler ile şirketin genel müdürünün, yönetim kurulu üyelerinin, imza yetkisini haiz çalışanlarının ve iç kontrol görevlilerinin, yetkili müessese izin belgesi için yapılacak başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım ve satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olmasının ve yetkili müesseselerde aranması gereken dürüstlük ile itibara sahip bulunmasının arandığı görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu Tebliğ ile yetkili müesseselerin kurumsal bir yapıya dönüştürülmesi ve güvenilirliklerinin artırılması amacıyla kuruluş şartlarında, tüzel kişinin sevk ve idaresinde yetkili olan kişilerde bulunması gereken güven ve itibarın tesisi için beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım ve satımına yönelik herhangi bir fiilde bulunmamış olmasının ve bu konuda yazılı beyanda bulunulmasının aranması, beş yıllık mâkûl bir sürenin ve yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olan idarî yaptırımın yargı denetimine açık olduğu da göz önüne alındığıda söz konusu düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, "işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması" ifadesi ile davalı idareye, yetkili müessese izin belgesi başvurusunda bulunacak tüzel kişilerin yetkililerinde, işin gerektirdiği dürüstlük ve itibara sahip olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda takdir yetkisi verilmiş ise de, bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, hukukun genel ilkelerine, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır.
2018/32-45 sayılı Tebliğ’in 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) ve (d) bendinin, 12. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi ile 31. maddesinin 2. fıkrası yönünden;
Dava açıldıktan sonra, 12/10/2021 tarih ve 31626 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ'de (Tebliğ No:2018-32/45) Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in (Tebliğ No: 2021-32/62) 7. maddesiyle, Tebliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “Kamu Sermayeli Bankalar veya Kamu Sermayeli Katılım Bankalarından birine yatırıldığını tevsik eden belge veya” ibaresi “kamu sermayeli bankalardan birine yatırıldığını tevsik eden belge veya kamu/özel sermayeli bankalardan alınacak" şeklinde; (d) bendi, "A ve B grubu yetkili müesseseler için başvuruda bulunulacak faaliyet bölgesine ilişkin Yönetmeliğin Ek-1’inde belirtilen başvuru ücretinin yatırıldığını tevsik eden belge" olarak; 11. maddesiyle, Tebliğin 12. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi, "Her bir yeni şube için başvuruda bulunulacak faaliyet bölgesine ilişkin Yönetmeliğin Ek-1’inde belirtilen ücretin yatırıldığını tevsik eden belge" olarak; 29. maddesiyle, Tebliğin 31. maddesinin 2. fıkrası, "Bu Tebliğ uyarınca tahsil edilecek ücretler, Bakanlık merkez muhasebe birimine, defterdarlık muhasebe müdürlüklerine ve mal müdürlüklerine yatırılır. Ücretlerin ödendiğine dair belge ile ibrazı gereken diğer belgeler başvuru sahibi tarafından Bakanlığa beyan edilir. İzin başvuruları reddedilen firmalara reddedilen izin başvurusu kapsamında ödedikleri ücretler talep üzerine ilgili muhasebe birimince iade edilir." şeklinde değiştirilmiştir.
Bu itibarla, bakılan davada, davacı tarafından dava konusu edilen Tebliğ düzenlemeleri dışında herhangi bir uygulama işleminin iptalinin istenilmediği, bu hâliyle davanın da konusunun kalmadığı anlaşıldığından, anılan düzenlemeler yönünden konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
2018/32-45 sayılı Tebliğ’in Geçici 1. maddesinin 4., 5. ve 6. fıkraları yönünden;
İptal davaları, idarenin hukuka uygun davranmasını sağlayan en önemli denetim araçlarından olmakla birlikte, her idarî işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idarî işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunmasını öngören kanun koyucu, iptal davaları için menfaat ihlâlini subjektif ehliyet koşulu olarak aramaktadır.
İptal davalarındaki subjektif ehliyet koşulunun, doğrudan doğruya hukuk devletinin yapılandırılması ve sürdürülmesine ilişkin bir sorun olması dolayısıyla, idarî işlemlerin hukuka uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir biçimde anlaşılması gerekmektedir.
İptal davasının içtihat ve doktrinde belirlenen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında; idarî işlemlerin, ancak bu idari işlemle doğrudan meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü zorunludur. Aksi hâlde, her idarî işlemle dolaylı da olsa bir menfaat ilgisi kurulmak suretiyle dava açılmasını kabul etmek, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunması şartının ihlâli sonucunu doğurur.
Dava konusu düzenlemelerde, davalı idare tarafından faaliyet izni verilmiş ve 30/01/2018 tarihi itibarıyla faaliyette bulunan yetkili müesseselerin A grubu ve B grubu yetkili müessese izin belgesi başvurularında alınacak başvuru ücretinin düzenlendiği, dolayısıyla düzenlemenin faaliyet izni bulunan ve fiilen faaliyette olan müesseselere yönelik olduğu, dava dilekçesi ve dosya kapsamı incelendiğinde davacının dava tarihi itibarıyla alınmış bir yetkili müessese faaliyet izin belgesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Tebliğin anılan düzenlemelerinin, davacının kişisel menfaatini doğrudan etkilemesinin söz konusu olmadığı, bu hâliyle davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2018/32-45 sayılı Tebliğ’in dava konusu 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 3 numaralı alt bendinde yer alan “başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde; (…) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olması” ifadesi ile 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde yer alan “(…) ile yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyan” ifadesi yönünden oyçokluğuyla; Tebliğ'in 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 5 numaralı alt bendindeki “işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması” ifadesi yönünden oybirliğiyle DAVANIN REDDİNE,
2. 2018/32-45 sayılı Tebliğ’in dava konusu 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) ve (d) bendi; 12. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi ile 31. maddesinin 2. fıkrası yönünden dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oybirliğiyle,
3. 2018/32-45 sayılı Tebliğ’in dava konusu Geçici 1. maddesinin 4., 5. ve 6. fıkraları yönünden 2577 sayılı Kanun'un 14. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi ile 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca DAVANIN EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE oybirliğiyle,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 20/11/2023 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY (X) :
2018/32-45 sayılı Tebliğ’in dava konusu 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 3. alt bendi ile 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2. alt bendinde, başvuruda bulunacak olan tüzel kişinin belirli oranda payı olan ortaklarının ve yetkililerinin başvuru tarihinden itibaren beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım ve satımı nedeniyle idarî yaptırıma uğramamış olması ve bu konuda beyanda bulunmaları düzenlenmiştir.
Davalı idarenin 1567 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak çıkartılan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'da yer alan hususların uygulanmasına ilişkin olarak yapacağı düzenlemelerle, mali sistemin unsurlarından biri olan yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usûl ve esasları düzenleyebileceği, böylece yetkili müesseselerin kurumsal bir yapıya dönüştürülmesini, mali alt yapı ve güvenilirliklerinin artırılmasını, faaliyetlerini belli bir disiplin altında sürdürebilmelerini ve denetlenebilir bir sistemin kurulmasını amaçlayarak idarenin kurduğu sisteme aykırı şekilde faaliyette bulunanların belirli bir süreyle yetkili müessese faaliyet izni almasını engelleyebileceği açık ise de idarenin yapacağı düzenlemelerde, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunmaması ve gerekenden fazla sınırlama yaparak ölçülülük ilkesini ihlâl etmemesi gerekmektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 14/02/2019 tarih ve 7164 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 20. maddesinin ikinci fıkrasına 29/04/2021 tarihli ve 7318 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle eklenen (g) bendinin birinci cümlesindeki “ve Kurum tarafından her türlü tesiste (rafineri hariç) lisansa tabi tüm faaliyetler kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar geçici olarak durdurulur” ifadesinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla yapılan başvuruyu incelediği kararında, "Kanun dışı faaliyetin önlenmesi bakımından idarece yapılacak tespit üzerine faaliyetin geçici olarak durdurulması etkili bir araçtır. Söz konusu tedbir işleminin bir mahkeme tarafından uygulanması gerektiğine dair anayasal güvence bulunmamakla birlikte tedbirin yargısal bir tespit olmadan uygulanacak olması hatalı değerlendirmelerin yapılması ihtimalini de beraberinde getirmektedir. Buna karşın tedbir işlemine karşı Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca idari yargı yoluna başvurulması ve açık bir hukuka aykırılığın bulunduğu hâllerde yargı mercilerince yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi mümkündür.
Diğer yandan faaliyetin geçici olarak durdurulmasına neden olan fiiller sebebiyle yapılacak ceza yargılamasının idari tedbir üzerindeki etkisi de orantılılık incelemesinde gözetilmelidir. Buna göre idarenin faaliyeti geçici olarak durdurma işlemi, Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar devam edecektir. 5015 sayılı Kanun’da tedbir işleminin değişen şartlara göre soruşturma ve kovuşturma aşamasında gözden geçirilmesine imkân tanıyan bir düzenleme bulunmadığı gibi kişi hakkında yürütülen ceza yargılamasında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya beraat kararının verildiği ancak henüz kesinleşmediği döneme dair bir istisnanın da yer almadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kişi hakkında yürütülen ceza yargılamasında idarenin tespitinden farklı bir değerlendirme yapıldığı durumlarda kuralın idarenin tedbir işlemini sebep unsuru yönünden yeniden gözden geçirmesine imkân tanımadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla tedbir işleminin değişen şartlara göre soruşturma ve kovuşturma aşamasında gözden geçirilerek kaldırılmasına veya bu süre zarfında faaliyetin geçici olarak durdurulmasında daha hafif tedbirin uygulanmasına imkân tanımayan kuralın kişilere aşırı bir külfet yüklediği ve kamu zararının önlenmesi biçimindeki amaç ile teşebbüs özgürlüğüne getirilen sınırlama arasındaki makul dengenin bozulduğu, kuralın orantısız, dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlamaya neden olduğu anlaşılmaktadır." gerekçesiyle kanunla öngörülen sistemin korunması amacıyla kişilerin faaliyetinin durdurulabilmesine olanak bulunmaktaysa da, idarece uygulanan tedbirin ölçülülük ilkesine uygun olması gerektiğini vurgulamıştır.
Uyuşmazlık konusu düzenleme incelendiğinde, yetkili müessese izin belgesi alacak tüzel kişilerin belirli oranda payı olan ortaklarının ve yetkililerinin başvuru tarihi itibarıyla beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım ve satımı nedeniyle idarî yaptırıma uğramamış olmaları hususunda düzenlemenin yürürlük tarihi olan 30/01/2018 tarihinden önce uygulanmış idarî yaptırımların da göz önüne alınacağı anlaşılmaktadır.
Fiili gerçekleştirdiği tarihte bu kişiler ileride bu şekilde bir engelle karşılaşacaklarının farkında olmadan bu fiili gerçekleştirdikleri göz önüne alındığında, anılan düzenlemenin 30/01/2018 tarihinden önce uygulanan idarî yaptırımlar yönünden de uygulanmasının hukuki öngörülebilirlik ve ölçülülük ilkelerine aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu 32-45 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 3. alt bendinde yer alan “başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde; (…) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olması” ifadesi ve 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2. alt bendinde yer alan “(…) ile yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyan” ifadesi yönünden dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği görüşüyle kararın bu kısmına katılmıyorum.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/1490
Karar No : 2023/4906
**DAVACI:** ...
**DAVALI:** ... Bakanlığı
**VEKİLİ:** Hukuk Müşaviri ...
DAVANIN KONUSU :
1. 30/01/2018 tarih ve 30317 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2018/32-45 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 3 numaralı alt bendinde yer alan “başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde; (…) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olması” ifadesi ile anılan bendin 5 numaralı alt bendindeki “işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması” ifadesinin; 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde yer alan “(…) ile yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyan” ifadesinin,
2. 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) ve (d) bendinin; 12. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin; 31. maddesinin 2. fıkrasının ve
3. Geçici 1. maddesinin 4., 5. ve 6. fıkralarının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olma şartının adlî bir yargılama neticesinde belirlenmiş ve hâkim kararı ile somutlaştırılmış bir mahkûmiyete bağlı olmadığı, anılan fiilin ekonomik suça ekonomik ceza gerekçesiyle idarî yaptırıma tâbi tutulduğu, sonradan yapılan bir düzenleme ile idarî yaptırıma tâbi fiil gerekçe gösterilerek hak mahrumiyetine yol açıldığı, böylece anılan fiilin tekrar cezalandırıldığı, hukukî yaptırımların geriye yürümezliği ilkesine aykırı düzenleme yapıldığı, suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin ihlâl edildiği, aleyhe olan düzenlemenin geçmişe yürütüldüğü, “işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması” ibaresinin muğlak olduğu, yeterince somutlaştırılmadığı, bankalar arasında ayrımcılık yapıldığı, teminatın yatırılacağı banka bakımından hiçbir sektörde böyle bir düzenlemenin yer almadığı, düzenlemenin haksız rekabete yol açtığı, vergi, resim ve harç benzeri mali yükümlülüklerin ancak kanunla getirilebileceği, başvuru ücretine yönelik düzenlemelerin ancak kanunla belirlenebileceği, başvuru ücretine yönelik belirlemenin kanunî dayanağının bulunmadığı, düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Mali piyasalardaki değişimlere göre piyasalardaki güvenin ve istikrarın korunması konusunda görevlerinin bulunduğu, bu kapsamda yetkili müesseselerin kuruluş şartlarını belirleme yetkisinin olduğu, düzenleme ile idarenin yaptığı düzenlemelere uygun davranan işletmelerin korunduğu, haksız rekabetin önlendiği, yetkili müessese izin belgesi alma konusunda davacının kazanılmış bir hakkının bulunmadığı, davacı hakkında daha önceden idarî yaptırım uygulandığı, bloke hesap ve başvuru ücretine yönelik düzenlemelerin verilen yetki çerçevesinde yapıldığı, düzenlemelerin yetkili müesseselerin mali yönden güçlü olmalarını sağlamak amacıyla yapıldığı, yetkili müesseselerin zarar görmemeleri için kâr payı ve faiz oranında gerekli düzenlemelere yer verildiği, teminat mektubu getirebilme şansı tanındığı, uluslararası hukukta makul sınırlar içerisinde başvuru ücreti düzenlemesine izin verildiği, kuruluş izni alınmadan herhangi bir ücret yatırılmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava konusu düzenlemelerin 07/08/1989 tarih ve 14391 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Bakanlar Kurulu kararına, 32 sayılı Bakanlar Kurulu kararının ise, 1567 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Kanunu'nun 1. maddesine dayandığı anlaşılmaktadır.
Yürütmenin düzenleme yapma yetkisi, asli yetkili olan kanun koyucudan farklıdır. Yürütme organının işlemleri, ister sübjektif ister düzenleyici işlemler olsun, daima o alanı önceden düzenlemiş olan bir kanuna dayanmak zorundadır. Bu anlamda yürütme organının işlemleri, kanunu izleyen, kanundan kaynaklanan (secundum legem) işlemlerdir. Sadece yasama organı bir konuyu ilkel, yani özerk ve serbest olarak düzenleyebilir. İdareci, kendisini yetkilendiren bir kanun hükmüne dayanmaksızın, bireysel olsun düzenleyici olsun hiçbir işlem yapamayacağı hâlde kanun, yasama organının kendine özgü iktidarına “teşebbüs kudretine” dayanır. Yasama kuvveti, aynı zamanda devredilemez bir kuvvettir. (Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 22. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2022, s. 213 vd.)
Yasama kuvvetinin devredilemezliği ilkesi uyarınca, kanun koyucunun idareye genel olarak düzenleme yapma yetkisi vermesi mümkün değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi bir kararında “Türevsel nitelikteki düzenleyici işlemler bakımından yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir kanun kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yürütmenin düzenlemesine bırakılması, Anayasa'nın belirtilen maddesine aykırılık oluşturur. Bununla birlikte yasama organının temel ilkeleri ve çerçeveyi kanunla belirlendikten sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz” (Anayasa Mahkemesi, E:2020/43, K:2022/116, K.T.:13/10/2022, §47) ifadesiyle, idare tarafından düzenleme yapılacak alanın sınırlarının kanun tarafından çizilmiş olması gerektiği ve bu kapsamda uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin alanlarda düzenleme yapma yetkisinin idareye bırakılabileceği belirtilmektedir.
Öte yandan, idare tarafından düzenlenecek alanın bireylerin temel hak ve hürriyetlerine yönelik olması hâlinde, idarenin düzenleme yapma yetkisi daha da sıkılaşmaktadır. Zira Anayasa’nın 13. maddesi gereğince bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması ancak kanunla mümkündür. Uyuşmazlık konusu kurallarla, döviz alım satımı alanında teşebbüs ve sözleşme hürriyeti sınırlandığı dikkate alındığında yapılan sınırlamaların kanuna dayanması zorunludur.
Uyuşmazlık konusu düzenlemelerin dayanağı olan 32 sayılı Bakanlar Kurulu kararı, 1567 sayılı Kanun’un 1. maddesinde verilen yetkiye dayanmaktadır. Kanun maddesi incelendiğinde, yasama organı tarafından alanla ilgili bir düzenleme yapılmadığı, sınırlarının çizilmediği, bireylerin temel hak ve hürriyetlerine yönelik usulî güvencelere yer verilmediği, yasama yetkisinin devri niteliği doğuracak şekilde yetki verildiği düşünülmektedir.
1567 sayılı Kanun'un 1. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla yapılan başvurunun değerlendirildiği 28/03/1963 tarih ve E:1963/4, K:1963/71 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında, "İtiraz konusu 1567 sayılı kanunun 1. maddesiyle kanun koyucu Hükümetin hangi sahayı düzenleyeceğini tesbit etmiştir. Bunlar da; kambiyo nükut, esham ve tahvilât alım ve satımının ve bunlarla kıymetli madenler ve kıymetli taşlarla bunlardan mamul veya bunları muhtevi her nevi eşya ve kıymetlerin ve ticari senetlerle tediyeyi sağlayan her türlü vasıta ve vesikaların memleketten ihracını veya memlekete ithalini tanzim ve tahdit etmek ve Türk Parasının Kıymetinin korunması zımnında kararlar almaktır. Bu hükümlerle düzenlemenin yönü tâyin ve esası tesbit olunmuştur.
İktisad kanunlarının kabul ettiği esaslara göre yürütülecek olan ve bunun dışına çıkıldığı takdirde memleketi büyük malî zararlara uğratacağı şüphesiz bulunan ve teknik konuları kapsayan ve geciktirmeden zamanında tedbirler alınması ve icabında derhal kaldırılması ve değiştirilmesi gereken bu alanın, kanun koyucu tarafından doğrudan doğruya düzenlenmesi bazı sakıncalar doğurabilir. Çünkü, yukarıda da söylendiği gibi yasama organlarının yapısı itibariyle günlük olayları izliyememesi ve ağır işlemesi yüzünden bunun zamanında sağlanması mümkün olamaz. Bu sebepledir ki, kanun koyucu düzenleme alanının esaslarını tesbit ve amacı tâyin ettikten sonra alınacak tedbirlerin ihtiyaca uygunluğunu sağlamak üzere yürütme organım görevlendirmiş ve bu görevin gerektirdiği tasarruflarda bulunmak yetkisini vermek suretiyle yasama yetkisini bu yolda, kullanmayı uygun bulmuştur. (...) Anayasa'nın 6. maddesi, yürütme görevinin, kanunla çevresinde, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından yerine getirileceğini âmir olduğu gibi, 98. maddesi de; Cumhurbaşkanının bütün kararlarından Başbakan ve ilgili bakanın sorumlu olacağını göstermektedir. Maddenin Anayasa Komisyonunca hazırlanan gerekçesinde; bu maddenin Anayasa'da olduğu gibi muhafazası ile, Türkiye'de Devlet ve idare tasarruflarının yerleşmiş olan şekillerinde herhangi bir değişiklik yapmamak amacının güdüldüğü belirtilmektedir. Bu açık hükümler karşısında yürütme görevini kanunlar çerçevesinde yerine getirmekle sorumlu olan organın, tanzim edici tasaruflarının, yalnız tüzükler çıkarmak yolu ile sağlayabileceğinin kabulü suretiyle kayd altına alınmasının; görevin gerektirdiği süratle hareket edilmesini ve zamanında isabetli netice alınmasını engelleyeceğinden de şüphe edilemez." gerekçesiyle işin gerektirdiği sürat ve yönetim tekniğine atıf yapılarak reddine karar verilmişse de, 1980 yılı ve sonrasında ülkenin ekonomik durumundaki değişiklikler ile Devletin ekonomik alana müdahalesinin daralması, yukarıda atıf yapılan Anayasa Mahkemesi kararları ve zamanın değişmesiyle hükümlerinde değişmesinin inkâr olamayacağı ilkesi (Cengiz İlhan, Mecelle Hukukun Doksan Dokuz İlkesi, İkinci Baskı, Tarih Vakfı, İstanbul, s. 41) uyarınca anılan Anayasa Mahkemesi kararının, 1567 sayılı Kanun'un 1. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı konusundaki ciddi endişeleri ortadan kaldırmaya yeterli olmadığı düşünülmektedir.
Nitekim öğretinin de görüşü bu yöndedir. (Doç. Dr. Mutlu Kağıtçıoğlu, Döviz Cinsinden veya Dövize Endeksli Sözleşme Yapma Özgürlüğünün Yürütmenin Düzenleyici İşlemleriyle Sınırlandırılması Sorunu, Ankara Hacı Bayram Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:24, S:3, 2020; Dr. Öğretim Üyesi Harun Yılmaz, Türk Hukukunda Düzenleme Yetkisinin Tarihsel Gelişimi ve Niteliği, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:110, 2014)
Açıklanan nedenlerle, Anayasa’ya aykırı olduğu düşünülen kanun maddesi aleyhine Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yapılması gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ... 'NIN DÜŞÜNCESİ :
30.1.2018 tarihli ve 30317 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki 32 sayılı Karar'a ilişkin 2018-32/45 sayılı Tebliğin iptali istenilmektedir.
1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Kambiyo, nukut, esham ve tahvilat alım ve satımının ve bunlar ile kıymetli madenler ve kıymetli taşlarla bunlardan mamul veya bunları muhtevi her nevi eşya ve kıymetlerin ve ticari senetlerle tediyeyi temine yarıyan her türlü vasıta ve vesikaların memleketten ihracı veya memlekete ithalinin tanzim ve tahdidine ve Türk parasının kıymetinin korunması zımnında kararlar ittihazına Bakanlar Kurulu salahiyetlidir." hükmü yer almaktadır.
1567 sayılı Kanun’un uygulanması amacıyla 11.08.1989 tarih ve 20249 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar’ın 1. maddesinin birinci fıkrasında; “Türk parasının kıymetini korumak amacıyla, Türk parasının yabancı paralar karşısındaki değerinin belirlenmesine, döviz ve dövizi temsil eden belgelere (menkul değerler ve diğer sermaye piyasası araçları dâhil) ilişkin tüm işlemler ile dövizlerin tasarruf ve idaresine, Türk parası ve Türk parasını temsil eden belgelerin (menkul değerler ve diğer sermaye piyasası araçları dâhil) ithal ve ihracına, kıymetli maden, taş ve eşyalara ilişkin işlemlere, ihracata, ithalata, özelliği olan ihracat ve ithalata, görünmeyen işlemlere, sermaye hareketlerine ilişkin kambiyo işlemlerine ait düzenleyici, sınırlayıcı esaslar bu Karar ile tayin ve tespit edilmiştir.“ kuralı yer almış; 2. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinde, yetkili müesseselerin, Bakanlıkça tespit edilen usul ve esaslar çerçevesinde dövize ilişkin işlemler yapmasına izin verilen ve kıymetli maden, taş ve eşyalara ilişkin işlemler de yapabilen anonim şirketleri ifade edeceği belirtilmiş, 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, PTT, yetkili müesseseler ve (Değişik ibare:RG-31/8/2018-30521) Borsa İstanbul A.Ş. bünyesindeki piyasalarda (Değişik ibare:RG-31/8/2018-30521) Borsa İstanbul A.Ş. ile ilgili mevzuat kapsamında olmak üzere kıymetli maden aracı kuruluşları efektif alım satımı yapabileceği belirtilmiş, 20. maddesinin birinci fıkrasında, “Bakanlık bu kararın tatbikatını temin etmek ve Türk parasının kıymetini korumak maksadıyla lüzumlu göreceği her türlü tedbiri almaya, Karar'da öngörülen hâller dışında kalan özel durumları inceleyip sonuçlandırmaya, haklı ve mücbir sebeplerin varlığı hâlinde döviz getirme sürelerini uzatmaya ve döviz getirme zorunluluğunu kısmen veya tamamen kaldırmaya, bu Karar'da öngörülen miktarları değiştirmeye ve miktar belirlemeye yetkilidir.” kuralına yer verilmiştir.
1567 sayılı Kanun'un 1. maddesine dayanılarak çıkarılan Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararda tanımlanan yetkili müesseselerin kuruluş, şube açma, faaliyet, yükümlülük ve denetimlerine dair usul ve esaslar, Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin 22.9.2006 tarihli ve 26297 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış 2006-32/32 sayılı Tebliğ ile düzenlenmekte iken, döviz bürolarının etkin olarak incelenmesi, döviz kurunda yaşanan dalgalanmalar nedeniyle güçlü bir kurumsal ve mali alt yapıya ihtiyaç duyulması ve yetkili müesseselerin daha sıkı şekilde kontrol edilmesi amacıyla 30.1.2018 tarihli 30317 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2018-32/45 sayılı Tebliğ yayımlanmış ve bu Tebliğin 32 maddesi ile 2006-32/32 sayılı Tebliğ yürürlükten kaldırılmıştır.
1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un 1. maddesinin Bakanlar Kurulu'na verdiği yetkiye dayanılarak 11.08.1989 tarih ve 20249 sayılı Resmî Gazete'de Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar yayımlanmış ve bu kararın 2. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinde, yetkili müesseselerin, Bakanlıkça tespit edilen usul ve esaslar çerçevesinde faaliyet gösterebileceği, 6. maddesinin birinci fıkrasında da, Bu Karar kapsamındaki dövize ilişkin işlemlerin Merkez Bankası, bankalar ve Bakanlıkça uygun görülecek diğer kuruluşlar tarafından yapılacağı belirtilmiş ve bu bağlamda dövize ilişkin işlemleri yapacak yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usul ve esaslar da 32 sayılı Karar'a ilişkin 2018-32/45 sayılı Tebliğ hükümleri ile belirlenmiştir.
Öte yandan, 1567 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, bu Kanun hükümlerine göre yapılmış bulunan genel ve düzenleyici işlemlerdeki yükümlülüklere aykırı hareket edenlerin idari para cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, kimsenin kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı kuralına yer verilerek "suçta kanunilik", üçüncü fıkrasında "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." hükmüne yer verilerek "cezada kanunilik" ilkeleri güvence altına alınmıştır.
Türk Ceza Kanunu'nun "Suçta ve Cezada Kanunulik ilkesi" başlıklı 2. maddesinde, "Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz" hükmü bulunmaktadır.
Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde de, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, hangi fiillerin kabahat oluşturduğuna yönelik kanunda bir çerçeve hükme yer verilmesi kaydıyla idareye kısmî takdir yetkisi tanımakta, ancak yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.
Öte yandan, "Suçta ve cezada kanunilik ilkesi", hem Anayasa'da hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde güvence altına alınmış temel bir ilkedir. (AYM, B. No: 2013/849, 15.04.2014, § 28).
Dava konusu 2018-32/45 sayılı Tebliğin "Kuruluş şartları" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde ise, "Türkiye'de yerleşik her bir kurucu ortak ve tüzel kişi kurucu ortaklarda yüzde on veya daha fazla ortaklık payı bulunan kişiler ile şirket genel müdürünün, yönetim kurulu üyelerinin, imza yetkisini haiz çalışanlarının ve A grubu yetklik müesseseler için iç kontrol görevlilerinin; başvuru tarihi itibariyle son beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idari yaptırıma uğramamış olması koşulu aranmış, 7. maddesinin 1-b fıkrasının 2 numaralı bendinde de, yetkili müessese kurulması için Müsteşarlığa yapılacak başvuruya yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idari yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyanlarının eklenmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Yetkili müesse olarak çalışmak isteyen anonim şirketlerin "yetkisiz döviz alım satımı" ile ilgili olarak idari yaptırıma uğramamış olması koşulunun; 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki Kanun'un amacı da gözetilerek dövize ilişkin işlemler konusunda yetkili müessese olarak faaliyet gösterilecek mali sektörün özelliği dikkate alınarak belirlendiği, koruyucu bir tedbir olarak getirildiği, piyasayı oluşturacak aktörlerde bulunması gereken özelliklerin tespit edildiği ve aktörler arasındaki haksız rekabeti ortadan kaldıracağı iddia edilmekle birlikte yetkili müesseselerin kuruluş şartları arasında yer aldığından doğrudan teşebbüs hürriyetini ilgilendirdiği, dolayısıyla sektörde faaliyet gösterilmesini engelleyecek, hak mahrumiyetine yol açacak bir cezalandırma niteliğinde olduğu ve kanunilik ilkesine aykırı olarak dayanağı üst hukuk normlarında yer almayan bir yaptırımın, idarenin düzenleyici işlemiyle getirildiği anlaşıldığından, 6. maddenin 1. fıkrasının (d) bendindeki kuralın, suç ve cezalarda kanunilik ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, yetkili müessese kurulması için Müsteşarlığa yapılacak başvuruya, yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idari yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyanlarının eklenmesi zorunluluğunu getiren Tebliğin 7. maddesinin 1-b fıkrasının 2 numaralı bendi de, hukuka aykırı hale gelmiştir.
Öte yandan, idarenin yapacağı düzenlemelerin kapsam ve sınırlarını açık bir şekilde ortaya koymak suretiyle Yasanın uygulamasını sağlamak, hukuk güvenliği ve idari işlemlerin belirliliği ilkesinin gereğidir.
Dava konusu Tebliğin 6. maddesinin 1/d fıkrasının beşinci alt bendinde, kurulmasına izin verilecek yetkili müesseselerin; Türkiye'de yerleşik her bir kurucu ortak ve tüzel kişi kurucu ortaklarda yüzde on veya daha fazla ortaklık payı bulunan kişiler ile şirket genel müdürünün, yönetim kurulu üyelerinin, imza yetkisini haiz çalışanlarının ve A grubu yetkili müesseseler için iç kontrol görevlilerinin; işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip olması aranmıştır. Sektörde faaliyet gösterecekler için getirilen bu koşul, somut ve objektif özellikte olmadığı gibi kurulmasına izin verilecek yetkili müesseselerin tespiti aşamasında subjektif değerlendirmelere ve keyfi uygulamalara da yol açabilecek nitelikte olduğundan, hukuk güvenliği ve idari işlemlerin belirliliği ilkesine aykırıdır.
Tebliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde, faaliyet izni almak için yapılacak başvuruya, 14. madde hükümleri kapsamında, 6. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinde öngörülen ödenmiş sermaye miktarının onda birine karşılık gelen tutarın kamu sermayeli bankalar veya kamu sermayeli katılım bankalarından birine yatırıldığını tevsik eden belge veya aynı tutarda teminat mektubu ekleneceği yolundaki düzenleme, mali piyasalardaki dengelerin korunması ve sektördeki faaliyetlerin belli bir disiplin altında yürütülmesi ve sektörde faaliyet göstereceklerin mali yapılarının güçlendirilmesi amacıyla 567 sayılı Yasa ile 32 sayılı Kararın idareye verdiği yetki kapsamında getirilmiş olmakla birlikte ödenmiş sermayeye karşılık gelen onda birlik tutarın yatırılacağı veya teminat mektubunun alınacağı bankaya ait sermaye yapısının; yetkili müessese olarak verilecek hizmet ile ilgili olmadığı, hukuki dayanağının da bulunmadığı, ayrıca serbest piyasa ekonomisi içindeki kamu sermayeli ve kamu sermayeli yatırım bankaları ile farklı sermaye yapısına sahip bankalar arasında haksız rekabete yol açabileceği, bu yönüyle de hukuka aykırılık taşıdığı görülmüştür.
Aynı Tebliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde, A grubu yetkili müesseseler için 500 bin Türk Lirası, B grubu yetkili müesseseler için 200 bin Türk Lirası başvuru ücretinin yatırıldığını tevsik eden belgenin, 12. maddenin 2. fıkrasının (c) bendinde de, her bir yeni şube için 200 bin Türk Lirası yatırıldığını tevsik eden belgelerin, faaliyet izni alabilmek için eklenmesi gerektiği belirtilmiş, Geçici 1. maddesinin 4, 5 ve 6. fıkralarında da, başvuru ücretlerinin halen faaliyette olanlar tarafından da ödeneceği ve hangi miktarlarda olduğu düzenlenmiştir.
T.C Anayasası'nın 73. maddesinde, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı hükmü bulunmaktadır.
Olayda, Tebliğ ile getirilen başvuru ücretinin mali yükümlülük niteliğinde olduğu ve yetkili müesseselerin faaliyet izni alabilmesi için zorunlu tutulduğu, ancak Tebliğin dayanağı olan 1567 sayılı Kanun ile 32 sayılı Karar'da, başvuru ücreti ile ilgili olarak davalı idareye yetki verilmediği anlaşıldığından, sektörde faaliyet gösterecek yetkili müesseselerin ödemekle yükümlü olduğu başvuru ücretinin tahsili, yasal dayanaktan yoksunluğu nedeniyle hukuka aykırıdır.
Tebliğin 31. maddesinin 2. bendinde, bu Tebliğ uyarınca tahsil edilecek başvuru ücretinin, Maliye Bakanlığı tahsil dairelerine yatırılacağı, bu tutarların başvuru ücretinin yatırıldığı daireden alınacak belgelerle birlikte başvuru sahibi tarafından Müsteşarlığa beyan edileceği belirtilmiştir.
Her ne kadar davalı yanın savunma dilekçesinde, 2018/32-45 sayılı Tebliğ çalışmaları sırasında kurumlardan görüş istendiği, Maliye Bakanlığı tarafından da kanuni bir dayanağı olmaksızın başvuru ücretinin Hazine Müsteşarlığı'na ait bir hesaba yatırılmasının uygun olmadığının bildirildiği ve bu bağlamda, Tebliğin 31. maddesinin 2. bendinde başvuru ücretinin Maliye Bakanlığı tahsil dairelerine yatırılacağı kuralına yer verildiği belirtilmişse de, bu düzenlemenin en baştan yasal dayanağı olmayan başvuru ücretini, hukuka uygun hale getirmeyecektir.
Bunun yanı sıra Tebliğin Geçici 1. maddesinin 4, 5 ve 6. fıkralarında başvuru ücretlerinin sektörde halen faaliyette olanlar tarafından ödeneceği kuralına yer verilerek Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce faaliyete başlayanlar yönünden de mali yükümlülük getirildiği anlaşıldığından, bu düzenlemenin de hukuk kurallarının yürürlüğe girdiği andan itibaren ileriye doğru uygulama alanı bulacağı yolundaki temel hukuk ilkesine aykırılığı nedeniyle iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki 32 sayılı Karar'a ilişkin 2018-32/45 sayılı Tebliğdeki dava konusu düzenlemelerin, dayanağı 1567 sayılı Yasaya, 32 sayılı Karar'a ve hukuka aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar'a İlişkin Tebliğin, (Tebliğ No:2018-32/45) 30/01/2018 tarih ve 30317 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi üzerine, davacı tarafından, anılan Tebliğin bazı maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE
**GEREKÇE:**
ESAS YÖNÜNDEN:
**İLGİLİ MEVZUAT:**
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iptal davalarının idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılacağı; 14. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde, dava dilekçesinin, davacının dava açma ehliyeti olup olmadığı yönünden inceleneceği; aynı maddenin 6. fıkrasında, yukarıdaki hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi hâlinde de davanın her safhasında 15. madde hükmünün uygulanacağı; 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, davacının, iptali istenen işlem yönünden dava açma ehliyetinin bulunmadığı anlaşıldığında davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
30/01/2018 tarih ve 30317 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğin (Tebliğ No:2018-32/45) 6. maddesinin 1. fırkasının (d) bendinin 3 numaralı alt bendi ile 5 numaralı alt bendinde, "(1) Kurulmasına izin verilecek yetkili müesseselerin;
(...)
d) Türkiye’de yerleşik her bir kurucu ortak ve tüzel kişi kurucu ortaklarda yüzde on veya daha fazla ortaklık payı bulunan kişiler ile şirket genel müdürünün, yönetim kurulu üyelerinin, imza yetkisini haiz çalışanlarının ve A grubu yetkili müesseseler için iç kontrol görevlilerinin;
(...)
3) Başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde; (...) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olması, (...)
5) (...) işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması şarttır.; 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde, "(1) Yetkili müessese kurulması için Müsteşarlığa yapılacak başvuruya;
(...)
b) Türkiye’de yerleşik her bir kurucu ortak ve tüzel kişi kurucu ortaklarda yüzde on veya daha fazla ortaklık payı bulunan kişiler ile şirket genel müdürünün, yönetim kurulu üyelerinin, imza yetkisini haiz çalışanlarının ve A grubu yetkili müesseseler için iç kontrol görevlilerinin;
(...)
2) (...) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyanlarının
(...) eklenmesi zorunludur.; 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) ve (d) bentlerinde, "(2) Faaliyet izni almak üzere yapılacak başvuruya;
(...)
ç) 14'üncü madde hükümleri kapsamında, 6'ncı maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinde öngörülen ödenmiş sermaye miktarının onda birine karşılık gelen tutarın Kamu Sermayeli Bankalar veya Kamu Sermayeli Katılım Bankalarından birine yatırıldığını tevsik eden belge veya aynı tutarda teminat mektubu,
d) A grubu yetkili müesseseler için 500 bin Türk Lirası; B grubu yetkili müesseseler için 200 bin Türk Lirası başvuru ücretinin yatırıldığını tevsik eden belge,
(...) eklenir.; 12. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde, "(2) Şube faaliyet izni almak üzere yapılacak başvuruya;
(...)
c) Her bir yeni şube için 200 bin Türk Lirası başvuru ücretinin yatırıldığını tevsik eden belge,
(...) eklenir.; 31. maddesinin 2. fıkrasında, "Bu Tebliğ uyarınca tahsil edilecek başvuru ücreti, Maliye Bakanlığı tahsil dairelerine yatırılır. Bu tutarlar, başvuru ücretinin yatırıldığı daireden alınacak belgelerle birlikte başvuru sahibi tarafından Müsteşarlığa beyan edilir."; Geçici 1. maddesinin 4., 5., ve 6. fıkrasında, "(4) Bu Tebliğ hükümleri uyarınca, ödemekle yükümlü olunan başvuru ücreti, Müsteşarlıkça faaliyet izni verilmiş, bu Tebliğin yürürlük tarihi itibarıyla faaliyette bulunan ve A grubu yetkili müessese olarak faaliyette bulunmak üzere başvuruda bulunanların merkezleri için 100 bin Türk Lirası ve her bir şubesi için 25 bin Türk Lirası olarak uygulanır.
(5) Müsteşarlıkça faaliyet izni verilmiş, bu Tebliğin yürürlük tarihi itibarıyla faaliyette bulunan ve B grubu yetkili müessese olarak faaliyette bulunmak üzere başvuruda bulunanlardan bu Tebliğ hükümleri uyarınca başvuru ücreti alınmaz.
(6) Müsteşarlıkça faaliyet izni verilmiş ve bu Tebliğin yürürlük tarihi itibarıyla faaliyette bulunan yetkili müesseselerin 1/1/2019 tarihine kadar 12'nci madde kapsamında birleşerek A grubu yetkili müessese olarak faaliyet gösterme talebinde bulunmaları durumunda, 9'uncu maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde yer alan başvuru ücreti merkez için 100 bin Türk Lirası ve her bir şube için 25 bin Türk Lirası olarak uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise, sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur.
Adsız düzenleyici işlemler ile kural koyma yetkisi, idarenin kural koyma yetkisinin genel nitelikte olmasından kaynaklanmaktadır ve bu nedenle idarenin sahip olduğu hukukî araçlar Anayasa'da belirtilmiş işlemlerle sınırlı değildir. Nitekim, ..., Anayasa'da belirtilmiş tek düzenleyici işlemin nizamnâme olduğu, 1924 Anayasası döneminde, tanzim salâhiyetini, "münhasıran icra uzvunun ve idarî makamların hukuk kaideleri vazetmek salâhiyetine tekâbül etmektedir" şeklinde tanımlamış ve idarenin düzenleme yetkisinin kaynağını yürütme fonksiyonunda görmüştür. Zira yürütme fonksiyonu, kanunları icra etme işlevi olarak, gerektiğinde boşlukları doldurma ve yeni kurallar koyma yetkilerini içinde barındırmaktadır. Bu nedenle, ...'ya göre idarenin kural koyma yetkisinin kaynağı, salt yürütme organı olmasından kaynaklı olarak sahip olduğu genel düzenleme yetkisidir. Sıddık Sami ONAR da, aynı sonuca yürütmenin kanunu uygulama fonksiyonu yerine icra fonksiyonu gerekçesiyle ulaşmakta; idarenin düzenleme yetkisinin, 1961 Anayasası'nın tüzük ve yönetmelik hükümlerini düzenleyen maddelerine konu edilmekle birlikte, bu maddelerde yer alan yetkiden daha geniş olduğunu, zira düzenleme yetkisinin, icra ve idare fonksiyonundan ve niteliğinden doğduğunu ifade etmektedir. Bu itibarla, icraî karar almaya yetkili tüm idarî makamların, düzenleyici işlem yapma yetkisine sahip oldukları kabul edilmelidir (ŞANLI ATAY Yeliz, Türk İdare Hukukunda Adsız Düzenleyici İşlemler, Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı, Ankara, 2011, s.73-74).
1567 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak çıkartılan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'da yer alan hususların uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen 2018-32/45 sayılı Tebliğ ile, mali sistemin unsurlarından biri olan yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usûl ve esaslar düzenlenmiş, böylece yetkili müesseselerin kurumsal bir yapıya dönüştürülmesi, mali alt yapı ve güvenilirliklerinin artırılması, faaliyetlerini belli bir disiplin altında sürdürebilmeleri, denetlenebilir bir sistemin kurulması amaçlanmıştır.
30/01/2018 tarih ve 30317 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2018/32-45 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 3 numaralı alt bendinde yer alan “başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde; (…) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olması” ifadesi ile 5 numaralı alt bendindeki "işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması" ifadesi ve 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde yer alan "yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyan" ifadesi yönünden;
Uyuşmazlık konusu düzenlemeden, davalı idarenin yetkili müessese olarak yetkilendirilecek kişiler bakımından bazı şartlar öngördüğü, bu şartlardan birinin de yetkilendirilen şirketin; her bir kurucu ortak ve tüzel kişi kurucu ortaklardan yüzde on veya daha fazla ortaklık payı bulunan kişiler ile şirketin genel müdürünün, yönetim kurulu üyelerinin, imza yetkisini haiz çalışanlarının ve iç kontrol görevlilerinin, yetkili müessese izin belgesi için yapılacak başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım ve satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olmasının ve yetkili müesseselerde aranması gereken dürüstlük ile itibara sahip bulunmasının arandığı görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu Tebliğ ile yetkili müesseselerin kurumsal bir yapıya dönüştürülmesi ve güvenilirliklerinin artırılması amacıyla kuruluş şartlarında, tüzel kişinin sevk ve idaresinde yetkili olan kişilerde bulunması gereken güven ve itibarın tesisi için beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım ve satımına yönelik herhangi bir fiilde bulunmamış olmasının ve bu konuda yazılı beyanda bulunulmasının aranması, beş yıllık mâkûl bir sürenin ve yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olan idarî yaptırımın yargı denetimine açık olduğu da göz önüne alındığıda söz konusu düzenlemede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, "işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması" ifadesi ile davalı idareye, yetkili müessese izin belgesi başvurusunda bulunacak tüzel kişilerin yetkililerinde, işin gerektirdiği dürüstlük ve itibara sahip olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda takdir yetkisi verilmiş ise de, bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, hukukun genel ilkelerine, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır.
2018/32-45 sayılı Tebliğ’in 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) ve (d) bendinin, 12. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi ile 31. maddesinin 2. fıkrası yönünden;
Dava açıldıktan sonra, 12/10/2021 tarih ve 31626 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ'de (Tebliğ No:2018-32/45) Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in (Tebliğ No: 2021-32/62) 7. maddesiyle, Tebliğin 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “Kamu Sermayeli Bankalar veya Kamu Sermayeli Katılım Bankalarından birine yatırıldığını tevsik eden belge veya” ibaresi “kamu sermayeli bankalardan birine yatırıldığını tevsik eden belge veya kamu/özel sermayeli bankalardan alınacak" şeklinde; (d) bendi, "A ve B grubu yetkili müesseseler için başvuruda bulunulacak faaliyet bölgesine ilişkin Yönetmeliğin Ek-1’inde belirtilen başvuru ücretinin yatırıldığını tevsik eden belge" olarak; 11. maddesiyle, Tebliğin 12. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi, "Her bir yeni şube için başvuruda bulunulacak faaliyet bölgesine ilişkin Yönetmeliğin Ek-1’inde belirtilen ücretin yatırıldığını tevsik eden belge" olarak; 29. maddesiyle, Tebliğin 31. maddesinin 2. fıkrası, "Bu Tebliğ uyarınca tahsil edilecek ücretler, Bakanlık merkez muhasebe birimine, defterdarlık muhasebe müdürlüklerine ve mal müdürlüklerine yatırılır. Ücretlerin ödendiğine dair belge ile ibrazı gereken diğer belgeler başvuru sahibi tarafından Bakanlığa beyan edilir. İzin başvuruları reddedilen firmalara reddedilen izin başvurusu kapsamında ödedikleri ücretler talep üzerine ilgili muhasebe birimince iade edilir." şeklinde değiştirilmiştir.
Bu itibarla, bakılan davada, davacı tarafından dava konusu edilen Tebliğ düzenlemeleri dışında herhangi bir uygulama işleminin iptalinin istenilmediği, bu hâliyle davanın da konusunun kalmadığı anlaşıldığından, anılan düzenlemeler yönünden konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
2018/32-45 sayılı Tebliğ’in Geçici 1. maddesinin 4., 5. ve 6. fıkraları yönünden;
İptal davaları, idarenin hukuka uygun davranmasını sağlayan en önemli denetim araçlarından olmakla birlikte, her idarî işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idarî işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunmasını öngören kanun koyucu, iptal davaları için menfaat ihlâlini subjektif ehliyet koşulu olarak aramaktadır.
İptal davalarındaki subjektif ehliyet koşulunun, doğrudan doğruya hukuk devletinin yapılandırılması ve sürdürülmesine ilişkin bir sorun olması dolayısıyla, idarî işlemlerin hukuka uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini engellemeyecek bir biçimde anlaşılması gerekmektedir.
İptal davasının içtihat ve doktrinde belirlenen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında; idarî işlemlerin, ancak bu idari işlemle doğrudan meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü zorunludur. Aksi hâlde, her idarî işlemle dolaylı da olsa bir menfaat ilgisi kurulmak suretiyle dava açılmasını kabul etmek, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunması şartının ihlâli sonucunu doğurur.
Dava konusu düzenlemelerde, davalı idare tarafından faaliyet izni verilmiş ve 30/01/2018 tarihi itibarıyla faaliyette bulunan yetkili müesseselerin A grubu ve B grubu yetkili müessese izin belgesi başvurularında alınacak başvuru ücretinin düzenlendiği, dolayısıyla düzenlemenin faaliyet izni bulunan ve fiilen faaliyette olan müesseselere yönelik olduğu, dava dilekçesi ve dosya kapsamı incelendiğinde davacının dava tarihi itibarıyla alınmış bir yetkili müessese faaliyet izin belgesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Tebliğin anılan düzenlemelerinin, davacının kişisel menfaatini doğrudan etkilemesinin söz konusu olmadığı, bu hâliyle davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2018/32-45 sayılı Tebliğ’in dava konusu 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 3 numaralı alt bendinde yer alan “başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde; (…) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olması” ifadesi ile 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde yer alan “(…) ile yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyan” ifadesi yönünden oyçokluğuyla; Tebliğ'in 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 5 numaralı alt bendindeki “işin gerektirdiği dürüstlük ile itibara sahip bulunması” ifadesi yönünden oybirliğiyle DAVANIN REDDİNE,
2. 2018/32-45 sayılı Tebliğ’in dava konusu 9. maddesinin 2. fıkrasının (ç) ve (d) bendi; 12. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi ile 31. maddesinin 2. fıkrası yönünden dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oybirliğiyle,
3. 2018/32-45 sayılı Tebliğ’in dava konusu Geçici 1. maddesinin 4., 5. ve 6. fıkraları yönünden 2577 sayılı Kanun'un 14. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi ile 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca DAVANIN EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE oybirliğiyle,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 20/11/2023 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY (X) :
2018/32-45 sayılı Tebliğ’in dava konusu 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 3. alt bendi ile 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2. alt bendinde, başvuruda bulunacak olan tüzel kişinin belirli oranda payı olan ortaklarının ve yetkililerinin başvuru tarihinden itibaren beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım ve satımı nedeniyle idarî yaptırıma uğramamış olması ve bu konuda beyanda bulunmaları düzenlenmiştir.
Davalı idarenin 1567 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak çıkartılan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar'da yer alan hususların uygulanmasına ilişkin olarak yapacağı düzenlemelerle, mali sistemin unsurlarından biri olan yetkili müesseselerin kuruluş, faaliyet, şube açma, yükümlülük ve denetimlerine dair usûl ve esasları düzenleyebileceği, böylece yetkili müesseselerin kurumsal bir yapıya dönüştürülmesini, mali alt yapı ve güvenilirliklerinin artırılmasını, faaliyetlerini belli bir disiplin altında sürdürebilmelerini ve denetlenebilir bir sistemin kurulmasını amaçlayarak idarenin kurduğu sisteme aykırı şekilde faaliyette bulunanların belirli bir süreyle yetkili müessese faaliyet izni almasını engelleyebileceği açık ise de idarenin yapacağı düzenlemelerde, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunmaması ve gerekenden fazla sınırlama yaparak ölçülülük ilkesini ihlâl etmemesi gerekmektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 14/02/2019 tarih ve 7164 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 20. maddesinin ikinci fıkrasına 29/04/2021 tarihli ve 7318 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle eklenen (g) bendinin birinci cümlesindeki “ve Kurum tarafından her türlü tesiste (rafineri hariç) lisansa tabi tüm faaliyetler kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar geçici olarak durdurulur” ifadesinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla yapılan başvuruyu incelediği kararında, "Kanun dışı faaliyetin önlenmesi bakımından idarece yapılacak tespit üzerine faaliyetin geçici olarak durdurulması etkili bir araçtır. Söz konusu tedbir işleminin bir mahkeme tarafından uygulanması gerektiğine dair anayasal güvence bulunmamakla birlikte tedbirin yargısal bir tespit olmadan uygulanacak olması hatalı değerlendirmelerin yapılması ihtimalini de beraberinde getirmektedir. Buna karşın tedbir işlemine karşı Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca idari yargı yoluna başvurulması ve açık bir hukuka aykırılığın bulunduğu hâllerde yargı mercilerince yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi mümkündür.
Diğer yandan faaliyetin geçici olarak durdurulmasına neden olan fiiller sebebiyle yapılacak ceza yargılamasının idari tedbir üzerindeki etkisi de orantılılık incelemesinde gözetilmelidir. Buna göre idarenin faaliyeti geçici olarak durdurma işlemi, Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar devam edecektir. 5015 sayılı Kanun’da tedbir işleminin değişen şartlara göre soruşturma ve kovuşturma aşamasında gözden geçirilmesine imkân tanıyan bir düzenleme bulunmadığı gibi kişi hakkında yürütülen ceza yargılamasında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya beraat kararının verildiği ancak henüz kesinleşmediği döneme dair bir istisnanın da yer almadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kişi hakkında yürütülen ceza yargılamasında idarenin tespitinden farklı bir değerlendirme yapıldığı durumlarda kuralın idarenin tedbir işlemini sebep unsuru yönünden yeniden gözden geçirmesine imkân tanımadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla tedbir işleminin değişen şartlara göre soruşturma ve kovuşturma aşamasında gözden geçirilerek kaldırılmasına veya bu süre zarfında faaliyetin geçici olarak durdurulmasında daha hafif tedbirin uygulanmasına imkân tanımayan kuralın kişilere aşırı bir külfet yüklediği ve kamu zararının önlenmesi biçimindeki amaç ile teşebbüs özgürlüğüne getirilen sınırlama arasındaki makul dengenin bozulduğu, kuralın orantısız, dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlamaya neden olduğu anlaşılmaktadır." gerekçesiyle kanunla öngörülen sistemin korunması amacıyla kişilerin faaliyetinin durdurulabilmesine olanak bulunmaktaysa da, idarece uygulanan tedbirin ölçülülük ilkesine uygun olması gerektiğini vurgulamıştır.
Uyuşmazlık konusu düzenleme incelendiğinde, yetkili müessese izin belgesi alacak tüzel kişilerin belirli oranda payı olan ortaklarının ve yetkililerinin başvuru tarihi itibarıyla beş yıl içerisinde yetkisiz döviz alım ve satımı nedeniyle idarî yaptırıma uğramamış olmaları hususunda düzenlemenin yürürlük tarihi olan 30/01/2018 tarihinden önce uygulanmış idarî yaptırımların da göz önüne alınacağı anlaşılmaktadır.
Fiili gerçekleştirdiği tarihte bu kişiler ileride bu şekilde bir engelle karşılaşacaklarının farkında olmadan bu fiili gerçekleştirdikleri göz önüne alındığında, anılan düzenlemenin 30/01/2018 tarihinden önce uygulanan idarî yaptırımlar yönünden de uygulanmasının hukuki öngörülebilirlik ve ölçülülük ilkelerine aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu 32-45 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin 3. alt bendinde yer alan “başvuru tarihi itibarıyla son beş yıl içerisinde; (…) yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramamış olması” ifadesi ve 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 2. alt bendinde yer alan “(…) ile yetkisiz döviz alım satımı ile ilgili olarak idarî yaptırıma uğramadıklarına dair yazılı beyan” ifadesi yönünden dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği görüşüyle kararın bu kısmına katılmıyorum.
Bu karar metni kamuya açık kaynaklardan derlenmiştir; taraf kimlik bilgileri anonimleştirilir. Yalnızca bilgilendirme amaçlıdır, hukuki tavsiye yerine geçmez. Kişisel verilerinizin yer aldığını düşünüyorsanız kaldırma talebinde bulunabilirsiniz.